1. BGH,     U, 11.01.11,     – II_ZR_187/09 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_11,921 -24 = MDR_11,921 -24 = JuS_11,361 = WM_11,317 -21

3. BGB_§_705, BGB_§_716; HGB_§_181;

4. Revision-erfolgreiche

Das Recht der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Auskunft über die Namen und Anschriften ihrer Mitgesellschafter zu verlangen, steht auch Anlegern zu, die sich als Treugeber über eine Treuhandkommanditistin an einer Publikumsgesellschaft in Form einer Kommanditgesellschaft beteiligt haben, wenn die Anleger aufgrund der im konkreten Fall getroffenen vertraglichen Vereinbarungen im Innenverhältnis eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts bilden (Fortführung von BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II_ZR_264/08, ZIP 2010, 27).

§§§

1. BGH,     U, 13.01.11,     – 3_StR_332/10 –

2. www.BGH.de = JURION = BGHSt_56,127 -37 = MMR_11,412 -14 = NJW_11,1827 -30

3. StPO_§_100g; TKG_§_113a TKG_§_113b

4. Revision-verworfen

1) Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2.März 2010 ( 1_BvR_256/08 ua) hat der Erhebung von Telekommunikationsdaten und deren Übermittlung zum Zweck der Strafverfolgung während der Geltungsdauer und nach Maßgabe der einstweiligen Anordnung vom 11. März 2008 nicht nachträglich die Rechtsgrundlage entzogen.

2) Die Verwendung solcher Daten im Strafverfahren durch ihre Einführung in die Hauptverhandlung und Verwertung im Rahmen der Urteilsfindung bleibt auch nach dem 2. März 2010 rechtmäßig.

§§§

1. BGH,     U, 13.01.11,     – III_ZR_146/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_11,1509 -13 = K&R_11,193 -97 = MDR_11,343 -45 = MMR_11,341 -45 = CR_11,178 -82

3. TKG_§_97 Abs.1 S.1, TKG_§_97 Abs.2 Nr.1, TKG_§_100 Abs.1

4. Revision-erfolgreiche

1) Zu den Voraussetzungen für die Befugnis, dynamische IP-Adressen zum Zweck der Entgeltermittlung und Abrechnung gemäß § 97 Abs.1 Satz 1, Abs.2 Nr.1 TKG zu speichern.

2) Die Befugnis zur Speicherung von IP-Adressen zum Erkennen, Eingrenzen oder Beseitigen von Störungen oder Fehlern an Telekommunikationsanlagen gemäß § 100 Abs.1 TKG setzt nicht voraus, dass im Einzelfall bereits Anhaltspunkte für eine Störung oder einen Fehler vorliegen. Es genügt vielmehr, dass die in Rede stehende Datenerhebung und -verwendung geeignet, erforderlich und im engeren Sinn verhältnismäßig ist, um abstrakten Gefahren für die Funktionstüchtigkeit des Telekommunikationsbetriebs entgegenzuwirken.

§§§

1. BGH,     U, 01.02.11,     – VI_ZR_345/09 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_11,2285 -89 = K&R_11,331 -35 = GRUR_11,550 -54 = MDR_11,423 -24 = MMR_11,551 -54 = VersR_11,634 -37 =

3. GG_Art.1 Abs.1, GG_Art.2 Abs.1, GG_Art.5 Abs.1; BGB_§_823 Abs.1, BGB_§_1004 Abs.1 S.2;

4. Revision-erfolgreiche

Zur Zulässigkeit des Bereithaltens von Kurzmeldungen zum Abruf im Internet, in denen ein verurteilter Straftäter namentlich genannt wird und durch die auf im "Archiv" enthaltene und nur Nutzern mit besonderer Zugangsberechtigung zugängliche Beiträge aufmerksam gemacht wird.

§§§

1. LAG BBg,     U, 16.02.11,     – 4_Sa_2132/10 –

2. JurPc = JURION = K&R_11,608 = CR_11,611 -14 = BB_11,2298 -02

3. TKG_§_3, TKG_§_88; GG_Art.1 Abs.1, GG_Art.2 Abs.1

4. Berufung-zurückgewiesen

1) Ein Arbeitgeber wird nicht allein dadurch zum Dienstanbieter iSd Telekommunikationsgesetzes, dass er seinen Beschäftigten gestattet, einen dienstlichen E-Mail-Account auch privat zu nutzen.

2) Belassen die Beschäftigten bei Nutzung des Arbeitsplatzrechners die eingehenden E-Mails im Posteingang bzw. die versendeten im Postausgang, so unterliegt der Zugriff des Arbeitgebers auf diese Daten nicht den rechtlichen Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses.

§§§

1. BGH,     U, 17.02.11,     – III_ZR_35/10 –

2. www.BGH.de = JURION = BGHZ_188,351 -62 = CR_11,300 -03 = K&R_11,256 -59 = MDR_11,408 -09 = NJW_11,2122 -25 = VersR_11,753 -56 = WM_11,615 -18

3. BGB_§_307, BGB_§_320, BGB_§_321; TKG_§_45i Abs.4, TKG_§_45k Abs.2

4. Revision-zurückgewiesen

1) Die in Mobilfunkverträgen verwendeten Klauseln

"Der Kunde hat auch die Preise zu zahlen, die durch .. unbefugte Nutzung der überlassenen Leistungen durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat."

sowie

"Nach Verlust der c. Karte hat der Kunde nur die Verbindungspreise zu zahlen, die bis zum Eingang der Meldung über den Verlust der Karte bei c. angefallen sind. Das gleiche gilt für Preise über Dienste, zu denen c. den Zugang vermittelt."

sind wirksam.

2) Die in Mobilfunkverträgen verwendete Klausel

"Ist der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von mindestens 15,50 in Verzug, kann c. den Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden sperren."

ist unwirksam.

§§§

1. BGH,     U, 22.02.11,     – VI_ZR_114/09 –

2. www.BGH.de = JURION = DB_11,8 = MMR_11,548 -51

3. GG_Art.1 Abs.1, GG_Art.2 Abs.1, GG_Art.5 Abs.1; BGB_§_823 Abs.1, BGB_§_1004 Abs.1 S.2;

4. Revision-erfolgreiche

Zur Zulässigkeit des Bereithaltens von Kurzmeldungen zum Abruf im Internet, in denen ein verurteilter Straftäter namentlich genannt wird und durch die auf im "Archiv" enthaltene und nur Nutzern mit besonderer Zugangsberechtigung zugängliche Beiträge aufmerksam gemacht wird.

§§§

1. BGH,     U, 22.02.11,     – VI ZR 120/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_11,2204 -06 = MDR_11,598 -99

3. BGB_§_823, BGB_§_824; GG_Art.5 Abs.1, GG_Art.12 Abs.1

4. Revision-zurückgewiesen

Abs.8

1) Bonitätsbeurteilungen begründen, soweit es sich um Meinungsäußerungen handelt, in der Regel keine Ansprüche aus § 824 BGB.

Abs.18

2) Ansprüche aus § 823 Abs.1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheiden grundsätzlich aus, wenn die als Meinungsäußerung zu qualifizierende Bonitätsbeurteilung auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage beruht.

Abs.21

LB 3) Die Erteilung von zutreffenden Bonitätsauskünften ist für das Funktionieren der Wirtschaft von erheblicher Bedeutung. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass Angaben einer Wirtschaftsauskunftei, die geeignet sind, etwaige Kreditgeber zu einer sorgfältigen Bonitätsprüfung zu veranlassen, für das Kreditgewerbe erforderlich und vom Betroffenen grundsätzlich hinzunehmen sind.

* * *

8

"2. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus § 824 Abs.1 BGB, weil sich die Klägerin nicht gegen Tatsachenbehauptungen, sondern gegen ein Werturteil wende und weil die zugrunde liegenden Tatsachen wahr seien. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

9

a) Nach § 824 Abs.1 BGB hat derjenige, der der Wahrheit zuwider eine Tatsache behauptet oder verbreitet, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen, dem anderen den daraus entstehenden Schaden auch dann zu ersetzen, wenn er die Unwahrheit zwar nicht kennt, aber kennen muss. Absatz 2 bestimmt, dass durch eine Mitteilung, deren Unwahrheit dem Mitteilenden unbekannt ist, dieser nicht zum Schadensersatz verpflichtet wird, wenn er oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse hat. Die Vorschrift setzt danach voraus, dass unwahre Tatsachen mitgeteilt werden, nicht bloß Werturteile. Vor abwertenden Meinungsäußerungen und Werturteilen bietet § 824 Abs.1 BGB hingegen keinen Schutz (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI_ZR_384/03, BGHZ_166,84 = VersR 2006, 1219 Rn.62 - "Kirch"). Die Abgrenzung von Tatsachen und Werturteilen ist bei der Anwendung des § 824 BGB ebenso vorzunehmen wie in sonstigen Zusammenhängen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI_ZR_384/03, BGHZ_166,84 = VersR 2006, 1219 Rn.63 - "Kirch"; MünchKomm-BGB/Wagner, 5. Aufl., 824 Rn.14).

10

Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist (vgl. z.B. Senatsurteile vom 30. Januar 1996 - VI_ZR_386/94, BGHZ_132,13, 21 = VersR 1996, 597, 598; vom 11. März 2008 - VI_ZR_7/07, VersR 2008, 793, Rn.14, 24; vom 17. November 2009 - VI_ZR_226/08, VersR 2010, 220 Rn.15).

11

Die durch eine Zahl repräsentierte Bonitätsbeurteilung eines Unternehmens stellt im Allgemeinen eine Bewertung dar, die auf Tatsachen beruht. Diese werden nach vorgegebenen Bewertungskriterien gewichtet und fließen so in das letztendlich abgegebene Werturteil ein, das aber dadurch nicht selbst zu einer Tatsachenbehauptung wird. Dies ist nur dann der Fall, wenn bei der Äußerung aus Sicht des Empfängers die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens gegenüber den zugrunde liegenden Tatsachen in den Hintergrund treten.

12

Dem entspricht die Rechtsprechung des erkennenden Senats, wonach bei Kollisionen zwischen dem Recht der Meinungsäußerungsfreiheit und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht dort, wo Tatsachenbehauptungen und Wertungen zusammenwirken, grundsätzlich der Text in seiner Gesamtheit von der Schutzwirkung des Art.5 Abs.1 GG erfasst wird, weil im Fall einer engen Verknüpfung der Mitteilung von Tatsachen und ihrer Bewertung der Grundrechtsschutz der Meinungsfreiheit nicht dadurch verkürzt werden darf, dass ein tatsächliches Element aus dem Zusammenhang gerissen und isoliert betrachtet wird (vgl. hierzu Senatsurteile vom 30. Januar 1996 - VI_ZR_386/94, BGHZ_132,13, 21 = VersR 1996, 597, 598; vom 16. November 2004 - VI_ZR_298/03, VersR 2005, 277, 279; vom 3. Februar 2009 - VI_ZR_36/07, VersR 2009, 555 Rn.11; vom 17. November 2009 - VI_ZR_226/08, aaO).

13

Die durch den Wortlaut des § 824 BGB vorgegebene Beschränkung des Rechtsschutzes gegen unwahre Tatsachenbehauptungen schließt andere Anspruchsgrundlagen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI_ZR_384/03, aaO). Beruht die Bonitätsbewertung als Meinungsäußerung auf unzutreffenden Ausgangstatsachen, kommt etwa ein Anspruch des Betroffenen aus § 823 Abs.1 BGB in Betracht (dazu unten 3).

14

b) Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Mitteilung des Bonitätsbonus durch die Beklagte handele es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Meinungsäußerung, nicht zu beanstanden.

15

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, bei der Mitteilung des Bonitätsindexes "500" handele es sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts um eine lediglich in das Gewand einer Meinungsäußerung gekleidete Tatsachenbehauptung, weil dieser Kennzahl die Erläuterung "massive Zahlungsverzüge" zugeordnet sei.

16

Dem hält die Revisionserwiderung mit Recht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Klägerin jedenfalls nicht mit Substanz entgegengetreten ist, ihr Bonitätsindex nach der Art von Schulnoten von "100" bis "600" reiche und dass sie die entsprechenden Indexzahlen je nach den geschäftlichen und finanziellen Gegebenheiten auf der Grundlage ermittelter Tatsachen wertend vergebe. Die Beklagte habe hierzu vorgetragen, der Bonitätsindex ergebe sich aus fünfzehn unterschiedlich gewichteten Auskunftsmerkmalen, wie z.B. Kapitalausstattung, Umsatz und Produktivität, sowie zusätzlichen insolvenz- und branchenanalytischen Untersuchungen. Insofern sei zu berücksichtigen, dass das Ergebnis der Analyse der von der Klägerin vorgelegten Bilanzen für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 alarmierend gewesen sei. Maßgebliche natürliche sowie juristische Personen, von denen in einer Krise hätte erwartet werden können, dass sie das Unternehmen stützten, seien teilweise selbst insolvent gewesen, was gerade bei einer GmbH ins Gewicht falle. Unter diesen Umständen sei es gerechtfertigt gewesen, die aktuelle Bonitätssituation der Klägerin als mangelhaft zu bezeichnen und mit der Indexzahl "500" zu bewerten. Denn der Bonitätsindex beinhalte eine Bewertung der derzeitigen Lage des Unternehmens und eine Prognose hinsichtlich der zukünftigen Zahlungsfähigkeit; das frühere Zahlungsverhalten stelle insofern lediglich ein Indiz dar.

17

Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler angenommen, dass es sich bei den Bewertungskriterien "massive Zahlungsverzüge" und Zahlungsweise "langsam und schleppend" um Meinungsäußerungen handelt. Es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht verkannt haben könnte, dass die Vertragspartner der Beklagten von deren Auskunft wirtschaftliche Entscheidungen abhängig machen wollten. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass es Unternehmen, die Auskünfte einer Wirtschaftsauskunftei über potentielle Vertragspartner einholen, in der Regel gerade nicht auf die Übermittlung einzelner Finanzdaten, sondern auf die zusammenfassende Interpretation solcher Daten ankommt.

18

3. Zutreffend verneint das Berufungsgericht auch einen Anspruch aus § 823 Abs.1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

19

a) Das Recht am Gewerbebetrieb stellt einen offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer vor allem die grundrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten zu berücksichtigenden Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (Senatsurteil vom 21. April 1998 - VI_ZR_196/97, BGHZ_138,311, 318 mwN).

20

Insoweit ist für den Bereich der Wirtschaftsauskünfte im Auge zu behalten, dass zwar das Recht dessen, der derartige Bewertungen abgibt, auf freie Meinungsäußerung aus Art.5 Abs.1 GG mit dem Recht des beurteilten Unternehmens aus Art. 12 Abs.1 GG in Konflikt geraten kann. Dieses Grundrecht schützt aber nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein können, selbst wenn die Inhalte sich auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken; Grundlage der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs ist ein möglichst hohes Maß an Informationen der Marktteilnehmer über marktrelevante Faktoren (BVerfGE_105,252, 265 f. - "Glykol"; BVerfG, NJW-RR_04,1710, 1711 - "gerlach-report"). Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten ( BVerfGE_106,275, 298 f. - "Arzneimittelfestbeträge"; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1711 - "gerlachreport").

21

Die Erteilung von zutreffenden Bonitätsauskünften ist für das Funktionieren der Wirtschaft von erheblicher Bedeutung. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass Angaben einer Wirtschaftsauskunftei, die geeignet sind, etwaige Kreditgeber zu einer sorgfältigen Bonitätsprüfung zu veranlassen, für das Kreditgewerbe erforderlich und vom Betroffenen grundsätzlich hinzunehmen sind (Senatsurteil vom 24. Juni 2003 - VI_ZR_3/03, NJW_03,2904 ). Nichts anderes gilt, wenn solche Auskünfte auf Nachfrage sonstigen (potentiellen) Geschäftspartnern erteilt werden. Eine Abwägung der widerstreitenden Grundrechte wird in solchen Fällen in der Regel zugunsten einer Zulässigkeit der Bonitätsauskunft ausgehen.

22

b) So liegt es hier. Die Klägerin muss die von der Beklagten erteilte Auskunft "Bonitätsindex 500" hinnehmen. Denn diese beruht auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die dem Bonitätsindex von "500" zugrunde gelegten Tatsachen der Wahrheit entsprachen. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch.

23

(1) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht gehe von einem verfehlten Beurteilungsgrundsatz aus, weil es sich bei den zunächst nicht beglichenen Forderungen um relativ geringfügige Beträge gehandelt habe; der Hinweis auf "massive Zahlungsverzüge" und die Bezeichnung der Zahlungsweise als "langsam und schleppend" erweckten den Eindruck, das Unternehmen komme seinen Zahlungspflichten in erheblichem Umfang nur langsam und schleppend nach. Damit setzt die Revision ihre Bewertung des Sachverhalts in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Das Berufungsgericht stellt fest, dass gerade die Zahlungsverzögerungen mit relativ geringfügigen Beträgen im Geschäftsverkehr den Anschein erweckt hätten, das Unternehmen sei nicht einmal in der Lage, kleinere Forderungen zu begleichen. Dies begegnet jedenfalls vor dem Hintergrund des oben dargestellten von der Revisionserwiderung aufgezeigten Sachvortrags der Beklagten zu den sonstigen für die Beurteilung der Liquidität der Klägerin negativen Daten, dem die Klägerin nicht konkret entgegengetreten ist, keinen durchgreifenden Bedenken.

24

(2) Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, dass die von der Beklagten für ihre Bewertung herangezogenen Zahlungsverzögerungen von der Klägerin nicht zu vertreten gewesen seien. Selbst wenn man davon ausgehen will, dass es einer Wirtschaftsauskunftei möglich und zumutbar sei, die Vorgänge, die nach außen ersichtlichen Zahlungsverzögerungen zugrunde liegen, zum Zwecke einer Bonitätsprüfung im Einzelnen aufzuklären, durfte das Berufungsgericht im Streitfall annehmen, dass eine Fehlbewertung nach dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt nicht vorlag.

25

Hinsichtlich der Zahlung an die Rechtsanwälte P. stellt das Berufungsgericht darauf ab, den von der Klägerin vorgelegten Urkunden sei nicht zu entnehmen, dass der Gläubigerin eine Zuordnung der - nach Beauftragung des Inkassobüros geleisteten - Zahlung möglich gewesen sei. Die Revision zeigt keinen bereits dem Tatrichter vorgetragenen Sachvortrag auf, der dieser Annahme entgegenstünde.

26

Hinsichtlich der Zahlung dreier weiterer Rechnungen stellt das Berufungsgericht darauf ab, die von der Klägerin vorgetragene falsche bzw. unvollständige Adressierung der zugrunde liegenden Rechnungen könne nicht die Ursache der Zahlungsverzögerungen sein, weil die Rechnungen nach Einschaltung eines Inkassobüros ohne vorherige Berichtigung der Adressierung beglichen worden seien. Auch das ist eine zumindest vertretbare tatrichterliche Würdigung des Sachverhalts. Die Revisionserwiderung weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin nicht einmal behauptet hat, gegenüber den Gläubigern wegen der fehlerhaften Adressierung ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht zu haben und dass das Argument der Revision, der Klägerin sei die Zusendung korrigierter Rechnungen zugesagt worden, deshalb ohne Bedeutung ist. Zutreffend weist das Berufungsgericht zudem darauf hin, dass die Bewertung "massive Zahlungsverzüge" nicht im Sinne des § 286 BGB, sondern lediglich im Sinne von Zahlungsverzögerungen verstanden werden müsse, da es nicht Aufgabe einer Wirtschaftsauskunftei sei, ihr zugehende Inkassomeldungen einer juristischen Bewertung zu unterziehen.

28

4. Bei dieser Sach- und Rechtslage hat das Berufungsgericht auch mit Recht einen Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB verneint. Zu dieser Anspruchsgrundlage zeigt die Revision keinerlei möglicherweise durchgreifende Gesichtspunkte auf.

Auszug aus BGH U, 22.02.11, - VI ZR 120/10 -, www.BGH.de,  Abs.8 ff

§§§

1. BGH,     U, 22.02.11,     – VI_ZR_346/09 –

2. www.BGH.de = JURION = GRUR_11,554 = DB_11,8

3. GG_Art.2 Abs.1, GG_Art.1 Abs.1, GG_Art.5 Abs.1; BGB_§_823 Abs.1, BGB_§_1004 Abs.1 S.2

4. Revision-erfolgreiche

Zur Zulässigkeit des Bereithaltens nicht mehr aktueller Beiträge in dem für Altmeldungen vorgesehenen Teil eines Internetportals ("Online-Archiv"), in denen ein verurteilter Straftäter namentlich genannt wird.

§§§

1. BGH,     U, 22.02.11,     – VI_ZR_114/09 –

2. www.BGH.de = JURION = MMR_11,548 -51 = DB_11,8

3. GG_Art.1 Abs.1, GG_Art.2 Abs.1, GG_Art.5 Abs.1; BGB_§_823 Abs.1, BGB_§_1004 Abs.1 S.2,

4. Revision-erfolgreiche

Zur Zulässigkeit des Bereithaltens von Kurzmeldungen zum Abruf im Internet, in denen ein verurteilter Straftäter namentlich genannt wird und durch die auf im "Archiv" enthaltene und nur Nutzern mit besonderer Zugangsberechtigung zugängliche Beiträge aufmerksam gemacht wird.

§§§

1. BAG,     U, 23.03.11,     – 10_AZR_562/09 –

2. www.BAG.de = JurPc

3. (90) BDSG_§_4f Abs.3 S.4; BGB_§_626 Abs.1; KSchG_§_1 Abs.2

4. Revision-zurückgewiesen

1) Als wichtige Gründe nach 4f Abs.3 Satz 4 BDSG für den Widerruf der Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz kommen insbesondere solche in Betracht, die mit der Funktion und Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten zusammenhängen und eine weitere Ausübung dieser Tätigkeit unmöglich machen oder sie zumindest erheblich gefährden. Beispielsweise können ein Geheimnisverrat, eine dauerhafte Verletzung der Kontrollpflichten als Datenschutzbeauftragter oder die wirksame Beendigung des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses ein wichtiger Grund sein.

2) Eine organisatorische Änderung, nach der der betriebliche Datenschutz zukünftig durch einen externen statt durch einen internen Datenschutzbeauftragten gewährleistet werden soll, rechtfertigt den Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund nicht.

3) Für die Darlegung, dass eine entsprechende Umorganisation aus sonstigen Gründen zwingend geboten war, reichen allein Kostenersparnisgründe und die Schaffung einer "einheitlichen Organisation" im Konzern nicht aus.

4) Ein wichtiger Grund für einen Widerruf der Bestellung folgt nicht aus der Mitgliedschaft im Betriebsrat. Eine generelle Unvereinbarkeit ist nicht anzunehmen. Ein Widerruf der Bestellung kommt erst bei einer unzureichenden Aufgabenwahrnehmung in Betracht.

5) Wird die Bestellung nach 4f Abs.3 Satz 4 BDSG wirksam widerrufen, ist die Tätigkeit des Beauftragten für den Datenschutz nicht mehr Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Es bedarf dann keiner Teilkündigung mehr.

§§§

1. BGH,     U, 08.04.11,     – V_ZR_210/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW-RR_11,949 -51 = MDR_11,778 -79 = MMR_11,489 = WM_11,1298 -99

3. WEG_§_22 Abs.1, WEG_§_14 Nr.1; .

4. Revision-erfolgreiche

1) Der nachträgliche Einbau einer Videoanlage im gemeinschaftlichen Klingeltableau kann gemäß § 22 Abs.1 WEG verlangt werden, wenn die Kamera nur durch Betätigung der Klingel aktiviert wird, eine Bildübertragung allein in die Wohnung erfolgt, bei der geklingelt wurde, die Bildübertragung nach spätestens einer Minute unterbrochen wird und die Anlage nicht das dauerhafte Aufzeichnen von Bildern ermöglicht.

2) Die theoretische Möglichkeit einer manipulativen Veränderung der Anlage rechtfertigt nicht die Annahme einer über das Maß des § 14 Nr.1 WEG hinausgehenden Beeinträchtigung. Ein Nachteil liegt erst vor, wenn eine Manipulation aufgrund der konkreten Umstände hinreichend wahrscheinlich ist.

§§§

1. BGH,     U, 09.06.11,     – III_ZR_157/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW-RR_11,1618 -24 = CR_11,506 -12 = K&R_11,509 = MDR_11,834 -36 = MMR_12,24 -29 = VersR_12,323 -29 = WM_11,1678 -84

3. BGB_§_307 Abs.1 + 2; TKG_§_45k Abs.1

4. Revision-überwiegend begründet / Sperre

Zur Wirksamkeit von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkverträge mit bestimmter Laufzeit und für Mobilfunkverträge über vorausbezahlte Leistungen (Prepaidkarten).

§§§

1. LG Köln,     U, 22.06.11,     – 28_O_819/10 –

2. NRWE = JurPc = GRURPrax_11,331 = CR_12,59 -60

3. BGB_§_823 Abs.1, BGB_§_1004

4. Klage-unbegründet

Im Zusammenhang mit urheberrechtlichen Unterlassungsansprüchen hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29.04.2010, I_ZR_69/08 - Vorschaubilder - erkannt, dass der Betreiber einer Suchmaschine von einem Einverständnis des Rechteinhabers zur Benutzung von Werkabbildungen in dem bei der Bildersuche üblichen Umfang ausgehen dürfe, wenn der Rechteinhaber die Abbildungen in das Internet eingestellt habe, ohne bestehende Möglichkeiten zu ergreifen, den Zugriff von Suchmaschinen auszuschließen. Die Grundsätze der Entscheidung sind nach Auffassung der Kammer aber auch auf den Fall eines Anspruchs wegen Verletzung des Rechts am eigenen Bild zu übertragen, da die der Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen auch im vorliegenden Fall tragen.

§§§

1. BGH,     U, 13.07.11,     – VIII_ZR_215/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_11,3435 -38 = JZ_12,147 -50 = JuS_11,1121 = WM_11,2152 -55

3. BGB_§_323 Abs.2 Nr.3, BGB_§_474 Abs.1 S.1, BGB_§_475 Abs.1 S.1

4. Revision-erfolgreiche / Verkauf eines gebrauchten Kfz durch eine GmbH

1) Der Verkauf beweglicher Sachen durch eine GmbH an einen Verbraucher fällt, auch soweit es sich um branchenfremde Nebengeschäfte handelt, im Zweifel unter die Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB zum Verbrauchsgüterkauf (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9.Dezember 2008 - XI_ZR_513/07, BGHZ_179,126, zum Verbraucherdarlehensvertrag).

2) Beim Verbrauchsgüterkauf ist bei einem behebbaren Sachmangel eine Fristsetzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt vom Vertrag auch im Falle eines - unwirksamen - formularmäßigen Gewährleistungsausschlusses nicht entbehrlich (Aufgabe des Senatsurteils vom 15. November 2006 - VIII_ZR_3/06, BGHZ_170,31 Rn.44).

* * *

9

"Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 29.Dezember 2006.

10

Im Revisionsverfahren ist aufgrund der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht mehr im Streit, dass die vom Zedenten erklärte Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung nicht durchgreift und damit ein Anspruch der Klägerin auf eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gemäß 812 ff. BGB ausscheidet. Der Klägerin steht aber, anders als das Berufungsgericht meint, auch ein vertraglicher Rückabwicklungsanspruch wegen eines Sachmangels des gekauften Fahrzeugs (§ 346 iVm §§ 437, 440, 323 BGB) nicht zu.

11

1. Allerdings rügt die Revision ohne Erfolg, das Berufungsgericht hätte der Klage unter dem Gesichtspunkt der vertraglichen Sachmangelgewährleistung schon deshalb nicht stattgeben dürfen, weil der Klägerin ein daraus etwa herzuleitender Rückabwicklungsanspruch bereits durch das Urteil des Landgerichts rechtskräftig aberkannt worden sei. Das trifft nicht zu.

12

a) Das Landgericht hat mit Recht in der Anfechtungserklärung des Zedenten zugleich eine Rücktrittserklärung gesehen (vgl Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII_ZR_182/08, NJW_10,2503 Rn.15 f) und folgerichtig den von der Klägerin geltend gemachten Rückabwicklungsanspruch sowohl unter dem Gesichtspunkt einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung wegen arglistiger Täuschung als auch einer vertraglichen Rückabwicklung wegen eines Sachmangels geprüft. Es hat die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen verneint. Dagegen hat die Klägerin unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Anträge uneingeschränkt Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht war deshalb prozessual nicht daran gehindert, der Klage im Hinblick auf einen vertraglichen Rückabwicklungsanspruch aus §§ 437, 440, 323, 346 BGB stattzugeben.

13

b) Der Umstand, dass die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nur die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der arglistigen Täuschung beanstandet hat, nicht aber die Ausführungen des Landgerichts zum vertraglichen Rückabwicklungsanspruch wegen eines Sachmangels, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

14

Das Berufungsgericht ist nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den vorgetragenen Sachverhalt im Hinblick auf alle für den geltend gemachten Klageanspruch in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu beurteilen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 520 Abs.3 ZPO. Die in dieser Bestimmung vorgeschriebene Angabe der Berufungsgründe ist nur Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels, hat aber keine Beschränkung des Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts auf die in der Berufungsbegründung angeführten Beanstandungen zur Folge. So kann und muss das Berufungsgericht konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen (§ 529 Abs.1 Nr.1 Halbsatz 2 ZPO) berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags vom Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist (BGH, Urteil vom 12.März 2004 - V_ZR_257/03, BGHZ_158,269, 278 f.). Erst recht gilt dies für die materiell-rechtliche Beurteilung des Klageanspruchs in der Berufungsinstanz. Sie unterliegt auch in der Berufungsinstanz keinen Einschränkungen und ist nicht auf die in der Berufungsbegründung angeführten rechtlichen Gesichtspunkte beschränkt (§ 529 Abs.2 Satz 2 ZPO).

15

Deshalb stellt auch der Hinweis des Berufungsgerichts an die Parteien, dass die Beklagte Unternehmer im Sinne des § 14 Abs.1 BGB sei, entgegen der Auffassung der Revision keinen Verfahrensverstoß dar. Mit diesem materiell-rechtlichen Hinweis hat das Berufungsgericht lediglich in zulässiger Weise zu erkennen gegeben, dass ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) vorliegen könne und damit ein vertraglicher Rückabwicklungsanspruch wegen eines Sachmangels in Betracht komme. Bei der Frage, ob der vorgetragene Sachverhalt einen bereicherungsrechtlichen oder einen vertraglichen Rückabwicklungsanspruch rechtfertigt, geht es, anders als die Revision meint, nicht um verschiedene Streitgegenstände, sondern lediglich um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen für das Klagebegehren aufgrund des von der Klägerin vorgetragenen einheitlichen Lebenssachverhalts.

16

2. Vergeblich beanstandet die Revision auch, dass das Berufungsgericht den vereinbarten Gewährleistungsausschluss gemäß § 475 BGB für unwirksam gehalten hat. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dem Kaufvertrag vom 29.Dezember 2006 um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB, bei dem der Beklagten als Unternehmer die Berufung auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss verwehrt ist (§ 475 Abs.1 Satz 1 BGB).

17

Die Revision stellt nicht in Frage, dass der Zedent bei Abschluss des Vertrages Verbraucher war (§ 13 BGB), und bezweifelt auch nicht, dass die Beklagte als juristische Person nicht Verbraucher sein kann (§ 13 BGB), sondern als GmbH eine Handelsgesellschaft ist, die ein Handelsgewerbe betreibt (§ 13 Abs.1 GmbHG, §§ 5, 6 Abs.1 HGB). Sie meint aber, dass die Beklagte den vorliegenden Kaufvertrag nicht, wie es § 14 Abs.1 BGB für den Unternehmer voraussetzt, "in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit" geschlossen habe, weil der Geschäftszweck der Beklagten nur die Herstellung und Veräußerung von Druckerzeugnissen umfasse, nicht aber den Verkauf eines gebrauchten Pkw. Damit dringt die Revision nicht durch.

18

a) Der Bundesgerichtshof hat für den Verbraucherdarlehensvertrag bereits entschieden, dass Darlehensgeber im Sinne des § 491 BGB auch ein Unternehmer sein kann, dessen unternehmerische Tätigkeit sich nicht auf die Kreditvergabe bezieht. Notwendig ist nur, dass er bei Abschluss des Darlehensvertrages in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Bei Kaufleuten wie einer GmbH streitet gemäß §§ 343, 344 HGB eine Vermutung für einen unmittelbaren Bezug des Darlehensvertrags zur gewerblichen Tätigkeit des Darlehensgebers (BGH, Urteil vom 9.Dezember 2008 - XI_ZR_513/07, BGHZ_179,126 Rn.14 ff, 22).

19

b) Für den Verbrauchsgüterkauf gilt nichts anderes. Auch der Verkauf beweglicher Sachen durch eine GmbH an einen Verbraucher gehört im Zweifel zum Betrieb des Handelsgewerbes der GmbH (§ 344 Abs.1 HGB) und fällt damit, auch soweit es sich um branchenfremde Nebengeschäfte handelt, unter die Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB für den Verbrauchsgüterkauf, sofern die gesetzliche Vermutung des § 344 Abs.1 HGB nicht widerlegt ist. Die Anwendung der §§ 343, 344 HGB bei der Prüfung, ob bei Kaufleuten ein Unternehmergeschäft im Sinne der §§ 14, 474 BGB vorliegt, entspricht nicht nur der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verbraucherdarlehensvertrag, sondern auch der ganz einhelligen Auffassung im Schrifttum (MünchKommBGB/Micklitz, 5. Aufl., § 14 Rn.16 ff; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13.Aufl, § 13 Rn.36, § 14 Rn.10; Soergel/Wertenbruch, aaO, § 474 Rn.23 und 34 mit einer - hier nicht einschlägigen - Einschränkung; Staudinger/Habermann, BGB, Neubearb. 2004, § 14 Rn.35; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 474 Rn.15; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, 2.Aufl, 14 Rn.8; Palandt/ Heinrichs, BGB, 70.Aufl, § 14 Rn.2; Erman/Saenger, BGB, 12.Aufl, § 14 Rn.8 ff, 11).

20

Die von der Revision für den Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen durch eine Handelsgesellschaft geforderte Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 474 ff. BGB auf professionelle Verkäufer, das heißt den engeren Kreis gewerblicher Kraftfahrzeughändler, ist abzulehnen (ebenso MünchKommBGB/ S. Lorenz, aaO, § 474 Rn.21; Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 474 Rn.12 aE; aA Brüggemeier, WM_02,1376, 1385). Sie findet in der gesetzlichen Regelung keine Stütze und liefe auch dem weiten Schutzzweck der §§ 474 ff. BGB zuwider, bei denen es auf die Schutzbedürftigkeit des Käufers und nicht auf die des Verkäufers ankommt (vgl BGH, Urteil vom 9.Dezember 2008 - XI_ZR_513/07, aaO Rn.18 f. zum Verbraucherdarlehensvertrag).

21

c) Das Berufungsgericht ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte beim Abschluss des Kaufvertrags vom 29.Dezember 2006 als Unternehmer im Sinne der §§ 14, 474 BGB gehandelt hat. Feststellungen, aufgrund derer die Vermutung des § 344 Abs.1 HGB als widerlegt anzusehen wäre, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Es kann dahingestellt bleiben, ob Verkaufsgeschäfte einer GmbH überhaupt außerhalb der gewerblichen Tätigkeit der ein Handelsgewerbe betreibenden GmbH liegen können. Die Revision jedenfalls vermag keinen vom Berufungsgericht etwa übergangenen Sachvortrag aufzuzeigen, aufgrund dessen der Verkauf des Kraftfahrzeugs an die Klägerin - entgegen der Vermutung des § 344 Abs.1 HGB - nicht zum Betrieb des Handelsgewerbes der Beklagten gehören sollte.

22

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Klappergeräuschen im Motorbereich, wie das Berufungsgericht angenommen hat, um nicht übliche Verschleißerscheinungen handelt, die einen Mangel darstellen, der so erheblich ist, dass der Rücktritt nicht gemäß § 323 Abs.5 Satz 2 BGB ausgeschlossen wäre. Unabhängig davon ist der Zedent nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten.

23

Ein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels könnte dem Zedenten, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung nur unter den Voraussetzungen der §§ 440, 323 BGB zustehen, also wenn der Zedent der Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hätte (§ 323 Abs.1 BGB) oder eine solche Fristsetzung gemäß § 323 Abs.2 oder § 440 BGB entbehrlich gewesen wäre (stRspr.; Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII_ZR_310/08, NJW_10,1448 Rn.10 mwN). Diese Voraussetzungen für den Rücktritt sind hier nicht erfüllt. Der Zedent hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt, auch im Laufe des Rechtsstreits nicht, zur Nacherfüllung aufgefordert. Eine solche Aufforderung war nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte, wie das Berufungsgericht angenommen hat, eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hätte (§ 323 Abs.2 Nr.1 BGB). Entgegen der Auffassung der Revision ist auch aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht herzuleiten, dass der Kläger der Obliegenheit, der Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, enthoben gewesen wäre.

24

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung im Sinne des §§ 323 Abs.2 Nr.1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dafür reicht das bloße Bestreiten des Mangels oder des Klageanspruchs nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - VIII_ZR_49/05, NJW_06,1195 Rn.25 mwN).

25

Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie liegen nach dem unstreitigen Sachverhalt auch nicht vor. Auch die Revisionserwiderung des Klägers zeigt keinen vorinstanzlichen Sachvortrag auf, aus dem sich eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten herleiten ließe.

26

aa) Hinsichtlich des Telefonats, das die Parteien Anfang Januar 2007 geführt haben, bevor der Zedent mit Schreiben vom 10.Januar 2007 die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung erklärte, hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob der Geschäftsführer der Beklagten eine Nacherfüllung abgelehnt hat. Aus dem insoweit unstreitigen Sachverhalt ergibt sich, dass die Beklagte in diesem Telefonat eine Nacherfüllung nicht verweigert hat. Für die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung reicht es nicht aus, dass der Geschäftsführer der Beklagten in diesem Telefonat - von sich aus - angeboten hat, sich aus Kulanz an den Kosten einer etwaigen Mangelbeseitigung beteiligen zu wollen. In diesem Angebot ist schon deshalb keine Verweigerung der Nacherfüllung zu sehen, weil der Zedent den Geschäftsführer der Beklagten in diesem Telefonat nicht aufgefordert hat, den beanstandeten Mangel zu beseitigen, sondern stattdessen Rückabwicklung des Vertrages verlangt hat. Letzteres hat die Beklagte mit Recht abgelehnt. Denn dem Zedenten stand ein Rücktrittsrecht im Zeitpunkt des Telefonats aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung nicht zu.

27

bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus dem Schreiben der Beklag-ten vom 18.Januar 2007 eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweige-rung hergeleitet. Dass die Beklagte in diesem Schreiben den Mangel bestritt, reicht, wie ausgeführt, nicht aus, um eine ernsthafte und endgültige Erfüllungs-verweigerung anzunehmen, zumal die Beklagte auch in dem vorangegangenen Anfechtungsschreiben des Zedenten nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden war. Eine Verweigerung der Nacherfüllung liegt auch nicht darin, dass die Beklagte in ihrem Schreiben - ebenso wie in dem vorangegangenen Telefonat - eine Rückabwicklung des Vertrages ablehnte. Denn dazu war sie weiterhin berechtigt, weil dem Zedenten auch zu diesem Zeitpunkt ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag nicht zustand. ]A0) 28 ]A0[ cc) Es ist nicht Angelegenheit des Verkäufers, vom Käufer eine Gelegenheit zur Nacherfüllung zu erbitten, sondern eine Obliegenheit des Käufers, vom Verkäufer Nacherfüllung zu verlangen (Senatsurteil vom 10.März 2010 - VIII_ZR_310/08, aaO Rn.12 mwN). Das hat der Zedent versäumt. Damit bestand auch im Zeitpunkt der Klageerhebung, in der das Berufungsgericht den Rücktritt gesehen hat, kein Rücktrittsrecht des Zedenten. Daran hat sich im Laufe des Rechtsstreits nichts geändert. Zur Nacherfüllung ist die Beklagte auch nicht aufgefordert worden, nachdem sie im zweiten Rechtszug ausdrücklich (auch) gerügt hatte, dass ihr vom Zedenten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei.

28

cc) Es ist nicht Angelegenheit des Verkäufers, vom Käufer eine Gelegenheit zur Nacherfüllung zu erbitten, sondern eine Obliegenheit des Käufers, vom Verkäufer Nacherfüllung zu verlangen (Senatsurteil vom 10.März 2010 - VIII_ZR_310/08, aaO Rn.12 mwN). Das hat der Zedent versäumt. Damit bestand auch im Zeitpunkt der Klageerhebung, in der das Berufungsgericht den Rücktritt gesehen hat, kein Rücktrittsrecht des Zedenten. Daran hat sich im Laufe des Rechtsstreits nichts geändert. Zur Nacherfüllung ist die Beklagte auch nicht aufgefordert worden, nachdem sie im zweiten Rechtszug ausdrücklich (auch) gerügt hatte, dass ihr vom Zedenten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei.

29

b) Die Revision hat in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 15.November 2006 ( VIII_ZR_3/06, BGHZ_170,31) die Auffassung vertreten, einer Aufforderung zur Nacherfüllung seitens des Klägers habe es nicht bedurft, weil es sich bei dem im Vertrag enthaltenen Gewährleistungsausschluss um eine von der Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung handele und deshalb der Grundsatz Anwendung finde, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen könne. Damit dringt die Revision nicht durch.

30

aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gewährleistungsausschluss im vorliegenden Fall individualvertraglich vereinbart wurde oder ob es sich um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. § 475 Abs.1 BGB differenziert nicht zwischen Individualvereinbarungen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses beim Verbrauchsgüterkauf zieht in beiden Fällen nur die Rechtsfolge nach sich, dass sich der Unternehmer gegenüber dem Verbraucher auf den Gewährleistungsausschluss nicht berufen kann (§ 475 Abs.1 BGB), führt aber nicht ohne Weiteres dazu, dass der Verbraucher mindern, zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen könnte, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben. Eine so weitgehende Rechtsfolge lässt sich aus der gesetzlichen Regelung nicht ableiten. § 475 Abs.1 BGB macht zwar den Weg dafür frei, dass der Verbraucher die ihm wegen eines Mangels gesetzlich zustehenden Rechte geltend machen kann, entbindet den Verbraucher aber nicht davon, die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Rechte zu erfüllen.

31

Die Grundsätze des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Sanktion für die Verwendung unwirksamer Formularklauseln besteht darin, dass sich der Verwender mit der für ihn ungünstigeren Regelung des dispositiven Gesetzesrechts begnügen muss, die der ersatzlose Wegfall der unzulässigen Klausel zur Folge hat, geht aber nicht so weit, dass dem Verwender die Berufung auf das dispositive Gesetzesrecht verwehrt wäre (Senatsurteil vom 24.März 2010 - VIII_ZR_177/09, BGHZ_185,114 Rn.23). Die Beklagte ist deshalb auch dann, wenn es sich bei dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss um eine Formularklausel handeln sollte, nicht daran gehindert, sich darauf zu berufen, dass der Kläger dem gesetzlichen Erfordernis einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht nachgekommen ist. Ob es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise nicht bedarf, ist nicht aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen herzuleiten, sondern richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs.2 und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, abschließend geregelt sind.

32

bb) Das Vorbringen der Revision, dass es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bei einem formularmäßigen Gewährleistungsausschluss in einem Verbrauchsgüterkaufvertrag generell nicht bedürfe, zielt auf eine Anwendung des § 323 Abs.2 Nr.3 BGB. Nach dieser Bestimmung ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Derartige Umstände sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt.

33

Die Voraussetzungen des § 323 Abs.2 Nr.3 BGB sind nicht, wie die Revision meint, bereits dann erfüllt, wenn in einem Verbrauchsgüterkaufvertrag ein formularmäßiger Gewährleistungsausschluss enthalten ist, auf den sich der Unternehmer gemäß § 475 Abs.1 BGB nicht berufen kann. Der Senat hat zwar in dem von der Revision angeführten Urteil, ohne auf die Voraussetzungen des § 323 Abs.2 Nr.3 BGB ausdrücklich Bezug zu nehmen, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung beim Verbrauchsgüterkauf im Falle eines formularmäßigen Ge-währleistungsausschlusses für entbehrlich gehalten (Senatsurteil vom 15.November 2006 - VIII_ZR_3/06, aaO Rn.44). Daran hält er jedoch nicht fest. Die vom Senat zur Begründung angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Grundsatz, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen kann (Senatsurteil vom 5.April 2006 - VIII_ZR_152/05, NJW_06,2115 Rn.19 mwN), betrifft andere Fallgestaltungen, aus denen sich nicht ableiten lässt, dass beim Verbrauchsgüterkauf im Falle eines formularmäßigen Gewährleistungsausschlusses das Erfordernis einer Fristsetzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt des Verbrauchers vom Vertrag nicht eingehalten werden müsste.

34

Der Grundsatz, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen kann, soll verhindern, dass der Klauselgegner durch die Unwirksamkeit der Klausel schlechter gestellt wird, als er im Falle ihrer Wirksamkeit stünde (Senatsurteil vom 5.April 2006 - VIII_ZR_152/05, aaO; vgl. auch die dort zitierte Rechtsprechung: BGH, Urteile vom 4.Dezember 1997 - VII_ZR_187/96, NJW-RR_98,594 unter III 2b, und vom 13.Oktober 2004 - I_ZR_249/01, NJW-RR_05,34 unter III). Eine solche Schlechterstellung des Verbrauchers liegt in den Fällen des § 475 Abs.1 BGB nicht vor. Der Verbraucher wird dadurch, dass ihm aufgrund der Regelung des § 475 Abs.1 BGB das gesetzliche Rücktrittsrecht bei einem Sachmangel - unter den dafür geltenden Voraussetzungen - zusteht, nicht schlechter, sondern besser gestellt, als er stünde, wenn der Gewährleistungsausschluss durchgreifen würde. § 475 Abs.1 BGB bezweckt gerade, dem Verbraucher die gesetzlichen Mängelrechte und -ansprüche zu verschaffen, die dem Verbraucher nicht zustünden, wenn sich der Unternehmer auf den Gewährleistungsausschluss berufen könnte. Aus dem Grundsatz, dass sich der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit berufen kann, lässt sich deshalb nicht herleiten, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag entbehrlich wäre, wenn bei einem Verbrauchsgüterkauf formularmäßig ein Gewährleistungsausschluss vereinbart worden ist."

Auszug aus BGH U, 13.07.11, - VIII_ZR_215/10 -, www.BVerwG.de,  Abs.9 ff

§§§

1. BGH,     U, 17.08.11,     – I_ZR_57/09 –

2. www.BGH.de = JURION = BGHZ_191,19 -36 = CR_11,817 -22 = GRUR_11,1038 -42 = K&R_11,727 -31 = MMR_12,178 -82 = NJW_11,6 = WM_11,2012 -17 = MDR_11,1310

3. MarkenG_§_14 Abs.2, MarkenG_§_19; TMG_§_7 Abs.2, TMG_§_10;

4. Revision-zurückgewiesen

1) Weist ein Rechteinhaber den Betreiber eines Online-Marktplatzes auf eine Verletzung seines Rechts durch ein auf dem Marktplatz eingestelltes Verkaufsangebot hin, trifft den Betreiber als Störer die mit einem Unterlassungsanspruch durchsetzbare Verpflichtung, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern (Fortführung von BGHZ_158,236 - Internet-Versteigerung I; BGHZ_172,119 - Internet-Versteigerung II; BGHZ_173,188 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).

2) Dies setzt voraus, dass der Hinweis so konkret gefasst ist, dass der Adressat des Hinweises den Rechtsverstoß unschwer - das heißt ohne eingehende rechtliche und tatsächliche Überprüfung - feststellen kann. Dabei hängt das Ausmaß des insoweit vom Betreiber zu verlangenden Prüfungsaufwandes von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere vom Gewicht der angezeigten Rechtsverletzungen auf der einen und den Erkenntnismöglichkeiten des Betreibers auf der anderen Seite.

3) Ein Beleg der Rechtsverletzung durch den Beanstandenden ist nur dann erforderlich, wenn schutzwürdige Interessen des Betreibers des Online-Marktplatzes dies rechtfertigen. Das kann der Fall sein, wenn der Betreiber nach den Umständen des Einzelfalls berechtigte Zweifel am Bestehen eines Schutzrechts, an der Befugnis zur Geltendmachung dieses Schutzrechts durch den Hinweisenden oder aber am Wahrheitsgehalt der mitgeteilten tatsächlichen Umstände einer Rechtsverletzung haben darf und deshalb aufwendige eigene Recherchen anstellen müsste, um eine Rechtsverletzung hinreichend sicher feststellen zu können. Hat der Betreiber des Online-Marktplatzes solche berechtigten Zweifel, ist er grundsätzlich gehalten, dem Hinweisenden diese Zweifel mitzuteilen und nach den Umständen angemessene Belege für die behauptete Rechtsverletzung und die Befugnis des Hinweisenden zu ihrer Verfolgung zu verlangen.

4) Eine Verhaltenspflicht des Betreibers, deren Verletzung eine Wiederholungsgefahr begründen kann, entsteht erst nach Erlangung der Kenntnis von der Rechtsverletzung. Damit kann in derjenigen Verletzungshandlung, die Gegenstand einer Abmahnung oder sonstigen Mitteilung ist, mit der der Betreiber des Online-Marktplatzes erstmalig Kenntnis von einer Rechtsverletzung erlangt, keine Verletzungshandlung gesehen werden, die eine Wiederholungsgefahr im Sinne eines Verletzungsunterlassungsanspruchs begründet. Für die Annahme von Wiederholungsgefahr ist vielmehr eine vollendete Verletzung nach Begründung der Pflicht zur Verhinderung weiterer derartiger Rechtsverletzungen erforderlich (Fortführung von BGHZ_173,188 Rn.53 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).

§§§

1. BGH,     U, 28.09.11,     – I_ZR_89/09 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW-RR_11,1681 -92 = MDR_11,1441 -42

3. ZPO_§_128 Abs.4, ZPO_§_148,

4. Aussetzungsentscheidung

Die Entscheidung über die Aussetzung nach § 148 ZPO kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

§§§

1. BGH,     U, 28.09.11,     – I_ZR_92/09 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_11,32 = CR_11,109 = GRUR_12,193 -01 = K&R_12,50 = MDR_12,358 -59 = MMR_12,191 -96

3. UWG_§_4 Nr.11; GlüStV_§_4 Abs.4, GlüStV_§_5 Abs.3

4. Revision-zurückgewiesen / ODDSET

Die Vorschrift des § 4 Abs.4 GlüStV (Internetverbot) steht formell und materiell mit dem Unionsrecht in Einklang.

§§§

1. BVerfG,     B, 12.10.11,     – 2_BvR_236/08 –

2. www.BVerfG.de = www.dfr/BVerfGE = BVerfGE_129,208

3. GG_Art.10 Abs.1, GG_Art.19 Abs.1 S.2; StPO_§_100a Abs.4 S.1, StPO_§_100f

4. Verfassungsbeschwerde-zurückgewiesen

Abs.197

Zur Verfassungsmäßigkeit von Vorschriften des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21.Dezember 2007 (§ 100a Abs.2 und 4, § 101 Abs.4 bis 6 und § 160a StPO).

Abs.244

LB 2) Zum Datenverwendungsverbot bei Berufsgeheimnisträgern.

* * *

197

1. § 100a StPO ermächtigt zur Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation und ermöglicht damit einen schwerwiegenden Eingriff in das durch Art.10 Abs.1 GG geschützte Fernmeldegeheimnis (vgl BVerfGE_113,348 <382>).

198

Vom Schutz des Fernmeldegeheimnisses nach Art.10 Abs.1 GG sind nicht nur die Kommunikationsinhalte, sondern auch die näheren Umstände der Telekommunikation erfasst. Das Fernmeldegeheimnis schützt zwar in erster Linie den Kommunikationsinhalt, umfasst aber ebenso die Kommunikationsumstände. Dazu gehört insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist (vgl. BVerfGE 67, 157 <172>; 85, 386 <396>; 107, 299 <312 f.>). Auch insoweit darf der Staat grundsätzlich keine Kenntnis nehmen. Das Grundrecht will die Bedingungen einer freien Telekommunikation aufrechterhalten. Die Nutzung des Kommunikationsmediums soll in allem vertraulich möglich sein (vgl. BVerfGE 100, 313 <358>). Mit der grundrechtlichen Verbürgung der Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses soll vermieden werden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Kenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen oder Kommunikationsinhalte gewinnen (vgl. BVerfGE 100, 313 <359>). Dabei erfasst Art. 10 Abs. 1 GG sämtliche, mit Hilfe der Telekommunikationstechniken erfolgenden Übermittlungen von Informationen, unabhängig davon, wer Betreiber der Übertragungs- und Vermittlungseinrichtungen ist (vgl. BVerfGE 107, 299 <322>).

199

Ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis liegt vor, wenn staatliche Stellen sich ohne Zustimmung der Beteiligten Kenntnis von dem Inhalt oder den Umständen eines fernmeldetechnisch vermittelten Kommunikationsvorgangs verschaffen (vgl. BVerfGE 100, 313 <366>; 107, 299 <313>).

200

2. Mit der Neufassung des Straftatenkatalogs des § 100a Abs.2 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung wurden 19 Straftatbestände gestrichen und mehr als 30 Straftatbestände neu aufgenommen. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Klassifizierung der neu aufgenommenen Delikte als Katalogtaten für Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung, deren legitimen Zweck der Gesetzgeber darin sieht, den Strafverfolgungsbehörden die notwendigen Mittel zur Verfolgung schwerer und schwer ermittelbarer Kriminalität an die Hand zu geben (BTDrucks 16/5846, S. 40), bestehen mit Blick auf Art. 10 GG nicht. Insbesondere sind Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht auszumachen.

201

a) Das Gesetz erstreckt sich nach der Intention des Gesetzgebers auf alle neu aufgenommenen Straftatbestände, die sämtlich schwere und schwer ermittelbare Kriminalität betreffen (siehe zu den einzelnen, neu durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung in § 100a Abs. 2 StPO aufgenommenen Straftatbeständen BTDrucks 16/5846, S. 41 ff.; nach Erhebung der Verfassungsbeschwerden im Jahr 2008 hat der Gesetzgeber den Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO noch um § 89a StGB - durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30. Juli 2009, BGBl I S. 2437, um § 184c Abs. 3 StGB - durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornografie vom 31. Oktober 2008, BGBl I S. 2149 und um § 19 Abs. 3 Satz 2 Grundstoffüberwachungsgesetz durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Grundstoffüberwachungsrechts vom 11. März 2008, BGBl I S. 306, ergänzt).

202

b) Dem Bestimmtheitsgebot hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er den Einsatz der Telekommunikationsüberwachung streng auf den Ermittlungszweck - insbesondere die Aufklärung der Straftat und die Feststellung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten - begrenzt. Zudem werden die Anlasstaten, bei denen die Telekommunikationsüberwachung als Ermittlungsmaßnahme in Betracht kommt, nicht lediglich mittels abstrakter Kriterien definiert, sondern in einem Katalog einzeln benannt. Ferner bedarf es einer gesicherten Tatsachenbasis ("bestimmte Tatsachen") sowohl für die Annahme eines Tatverdachts als auch für die Erstreckung der Maßnahme auf Dritte als Nachrichtenmittler (vgl. BVerfGE 107, 299 <321 ff.>; 109, 279 <350 f.>; 113, 348 <373, 385 f.> zu § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO). Damit hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Überwachungsmaßnahme in grundsätzlich nachvollziehbarer Weise umschrieben (vgl. BVerfGE 110, 33 <54>).

203

c) Darüber hinaus wahrt der erweiterte Straftatenkatalog des § 100a Abs.2 StPO den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber verfügt über einen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des Unrechtsgehalts eines Delikts und bei der Entscheidung darüber, welche Straftaten er zum Anlass für bestimmte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen machen will (vgl. BVerfGE 109, 279 <347>). Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis setzen jedoch die Qualifizierung einer Straftat als schwer voraus, was aber in der Strafnorm - insbesondere etwa durch den Strafrahmen - einen objektivierten Ausdruck finden muss (vgl. BVerfGE 125, 260 <329>). Für diese Qualifizierung können auch das geschützte Rechtsgut und dessen Bedeutung für die Rechtsgemeinschaft von Bedeutung sein.

204

Der Gesetzgeber hat in den Katalog des § 100a Abs.2 StPO nur Delikte neu aufgenommen, deren Begehung mit einer Höchststrafe von mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist. Dies allein qualifiziert die Delikte allerdings noch nicht als schwere Straftaten, bei denen ein Eingriff in Art.10 Abs.1 GG erst verhältnismäßig ist (vgl. BVerfGE 124, 43 <63>; 125, 260 <328>). Eine Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe ist im Strafgesetzbuch der Regelfall. Mit ihr sind auch Straftaten bedroht, die angesichts des jeweils geschützten Rechtsguts und bei teilweise nicht erhöhter Mindeststrafe allenfalls dem mittleren Kriminalitätsbereich zuzuordnen sind (vgl. BVerfGE 109, 279 <348>).

205

Gleichwohl ist die gesetzgeberische Einstufung der in § 100a Abs.2 StPO aufgenommenen Straftatbestände als "schwer" bei einer Gesamtschau vertretbar, die insbesondere die jeweils geschützten Rechtsgüter in den Blick nimmt.

206

Die in den Katalog des § 100a Abs.2 StPO aufgenommenen, lediglich mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedrohten Delikte greifen entweder - wie die Abgeordnetenbestechung (§ 108e StGB), wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB), gewerbs- oder bandenmäßige Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen (§ 275 Abs.2 StGB), sowie das gewerbs- oder bandenmäßige Sich-Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen (§ 276 Abs.2 StGB) - erheblich in die Funktionsfähigkeit des Staates oder seiner Einrichtungen ein, oder sie beeinträchtigen in einschneidender Weise die Rechtsgüter Privater - wie die Verbreitung, der Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs.1 StGB) sowie die Förderung des Menschenhandels (§ 233a Abs.1 StGB). Daher ist die Zuordnung dieser Delikte zu den schweren Straftaten in qualitativer Hinsicht vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umfasst.

207

Ferner hat der Gesetzgeber die Überwachung der Telekommunikation nicht allein an den Verdacht geknüpft, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat im Sinne des § 100a Abs.2 StPO begangen hat. § 100a Abs.1 Nr.2 StPO verlangt vielmehr, dass die zur Überwachung der Telekommunikation Anlass gebende Katalogtat auch im Einzelfall schwer wiegt. Hinzu kommt das Erfordernis, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten - ohne die Überwachung der Telekommunikation - wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre (§ 100a Abs.1 Nr.3 StPO). Damit hat der Gesetzgeber ein Schutzkonzept geschaffen, das dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht.

208

d) Die tatbestandliche Voraussetzung des § 100a Abs.1 Nr.2 StPO, dass "die Tat auch im Einzelfall schwer wiegt", genügt entgegen dem Beschwerdevorbringen schließlich dem Bestimmtheitsgebot. Indizien hierfür können, wie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits mehrfach angesprochen, die Schutzwürdigkeit der verletzten Rechtsgüter (vgl BVerfGE_109,279 <346>), der Grad der Bedrohung der Allgemeinheit (vgl. BVerfGE_107,299 <322>; BVerfGE_113,348 <388>), die Art der Begehung der Straftat (vgl. BVerfGE_107,299 <324>; BVerfGE_109,279 <346>), die Anzahl der Geschädigten (vgl BVerfGE_107,299 <324>) und/oder das Ausmaß des Schadens (vgl BVerfGE_107,299 <324>) sein. Da es bei dem Tatbestandsmerkmal entscheidend auf die Würdigung der Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl zur Bedeutung dieser zusätzlichen, über die abstrakte Festlegung eines Straftatenkatalogs hinausgehenden Freiheitssicherung BVerfGE_125,260 <329>; mwN), bedarf es von Verfassungs wegen keiner weiteren Ausdifferenzierung auf gesetzlicher Ebene.

209

3. Die durch § 100a Abs.4 StPO geschaffenen Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei der Telekommunikationsüberwachung genügen sowohl auf der Erhebungsebene als auch in der Auswertungsphase den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

210

a) Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes können je nach der Art der Informationserhebung und der durch sie erfassten Informationen unterschiedlich sein (vgl. BVerfGE_120,274 <337>). Eine gesetzliche Ermächtigung zu einer Überwachungsmaßnahme, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren kann, hat so weitgehend wie möglich sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht erhoben werden (vgl. BVerfGE_120,274 <337>; Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 10 Rn. 157 ; Hömig, Jura 2009, S. 207 <212>). Bestehen im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren wird, hat sie grundsätzlich zu unterbleiben (vgl. BVerfGE_120,274 <338>; Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des Verfassungsrechts, 2010, S.208). Anders liegt es jedoch, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass kernbereichsbezogene Kommunikationsinhalte mit Inhalten verknüpft werden, die dem Ermittlungsziel unterfallen, um eine Überwachung zu verhindern (vgl. BVerfGE_109,279 <328>; 120, 274 <338>).

211

In vielen Fällen ist es allerdings praktisch unvermeidbar, dass die Ermittlungsbehörden Informationen zur Kenntnis nehmen, bevor sie deren Kernbereichsbezug erkennen. In derartigen Fällen ist es verfassungsrechtlich nicht gefordert, den Zugriff wegen des Risikos einer Kernbereichsverletzung auf der Erhebungsebene von vornherein zu unterlassen (vgl. BVerfGE_80,367 <375, 381>; BVerfGE_120,274 <338>). Ermittlungsmaßnahmen dürfen daher auch dann vorgenommen werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, jemand habe als Täter oder Teilnehmer eine auch im Einzelfall schwer wiegende Straftat begangen, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht oder durch eine Straftat vorbereitet, wenn die Aufklärung ansonsten wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre (vgl BVerfGE_120,274 <337 f.>).

212

In Fällen dieser Art ist es geboten, für hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase zu sorgen (vgl BVerfGE_120,274 <337 f.>; Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Art.10 Rn.157 ). Der Gesetzgeber hat durch geeignete Verfahrensvorschriften sicherzustellen, dass dann, wenn Daten mit Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben worden sind, die Intensität der Kernbereichsverletzung und ihre Auswirkungen für die Persönlichkeit und Entfaltung des Betroffenen so gering wie möglich bleiben (vgl BVerfGE_120,274 <338>; Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des Verfassungsrechts, 2010, S.209). Entscheidende Bedeutung hat insoweit die Durchsicht der erhobenen Daten auf kernbereichsrelevante Inhalte. Ergibt die Durchsicht, dass kernbereichsrelevante Inhalte erhoben wurden, sind diese unverzüglich zu löschen; eine Weitergabe oder sonstige Verwendung ist auszuschließen (vgl BVerfGE_109,279 <324, 331 ff.>; BVerfGE_113,348 <392>; BVerfGE_120,274 <339>; Hömig, Jura 2009, S.207 <212>).

213

b) Die in § 100a Abs.4 Satz 1 StPO getroffene Regelung, nach der eine Maßnahme zur Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation unzulässig ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, dass durch die Maßnahme allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden, erfüllt die Anforderungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung auf der Ebene der Informationserhebung.

214

aa) Der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung des § 100a Abs.4 StPO ein zweistufiges Schutzkonzept entwickelt, um den Betroffenen vor Eingriffen in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung zu bewahren. § 100a Abs.4 Satz 1 StPO ordnet an, dass eine zielgerichtete Erhebung kernbereichsrelevanter Daten unterbleibt. Kommt es dennoch - ohne dass dies im Vorfeld zu erwarten war - zu einer Berührung des Kernbereichs, ist in § 100a Abs.4 Sätze 2 bis 4 StPO eine Dokumentations- und Löschungspflicht sowie ein Verwertungsverbot vorgesehen.

215

bb) Ein ausschließlicher Kernbereichsbezug kann vor allem dann angenommen werden, wenn der Betroffene mit Personen kommuniziert, zu denen er in einem besonderen, den Kernbereich betreffenden Vertrauensverhältnis - wie zum Beispiel engsten Familienangehörigen, Geistlichen, Telefonseelsorgern, Strafverteidigern oder im Einzelfall auch Ärzten - steht (vgl. BVerfGE_109,279 <321 ff.>). Soweit ein derartiges Vertrauensverhältnis für Ermittlungsbehörden erkennbar ist, dürfen Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung nicht durchgeführt werden.

216

cc) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer müssen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen aber nicht schon deshalb von vornherein unterlassen werden, weil auch Tatsachen mit erfasst werden, die auch den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts berühren. Ein entsprechendes umfassendes Erhebungsverbot würde die Telekommunikationsüberwachung in einem Maße einschränken, dass eine wirksame Strafverfolgung gerade im Bereich schwerer und schwerster Kriminalität nicht mehr gewährleistet wäre. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist in diesen Fällen durch einen hinreichenden Grundrechtsschutz in der Auswertungsphase sicherzustellen.

217

Ein umfassender Kernbereichsschutz schon auf der Ebene der Informationserhebung würde bei der Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO - ebenso wie beim heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme (vgl. BVerfGE_120,274 <337>) - auf erhebliche praktische Schwierigkeiten stoßen, die überdies verschiedene Ursachen haben. Im Voraus lässt sich häufig kaum bestimmen, wann, wo und mit wem Telekommunikation stattfinden wird. Dementsprechend fehlt es in aller Regel an operationalisierbaren Kriterien, um eine Erhebung von Kommunikationsinhalten mit Kernbereichsbezug vorausschauend zu vermeiden (Käß, BayVBl. 2010, S.1 <10>).

218

Schwierigkeiten für einen umfassenden Kernbereichsschutz schon auf der Erhebungsebene ergeben sich insbesondere daraus, dass Telekommunikationsüberwachung mittels automatisierter Aufzeichnung der Kommunikationsinhalte durchgeführt wird (vgl. Bär, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, 60.Lieferung , § 100a, Rn.43; Gusy, Auswirkungen des Lauschangriffsurteils außerhalb der strafprozessualen Wohnungsüberwachung, in: Schaar , Folgerungen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung: Staatliche Eingriffsbefugnisse auf dem Prüfstand?, S.35 <52, 58>) und eine persönliche Überwachung durch (paralleles) Mithören in Echtzeit in der Regel nur punktuell stattfinden kann.

219

Hinzu kommt, dass selbst bei persönlicher Überwachung der Telekommunikation durch ein Mithören in Echtzeit die Schwierigkeiten für einen wirkungsvollen Kernbereichsschutz auf der Erhebungsebene vielfach nicht zu beseitigen wären. So wird ein Großteil der zu Zwecken der Strafverfolgung überwachten Telekommunikation in fremden, zum Teil nicht ohne Weiteres identifizierbaren Sprachen und Dialekten und darüber hinaus unter Benutzung von Geheimcodes geführt (vgl. BTDrucks 16/5846, S. 44). Dies führt dazu, dass selbst bei ständigem Mithören in Echtzeit durch einen Beamten der Strafverfolgungsbehörde und einen Dolmetscher - oder gegebenenfalls mehrere Dolmetscher, falls die Gesprächsteilnehmer ihr(e) Telefongespräch(e) in wechselnden Sprachen oder Dialekten führen - der Inhalt der Gespräche und somit auch eine etwaige Kernbereichsrelevanz derselben nicht stets sofort zutreffend erfasst und beurteilt werden könnten (vgl. BVerfGE_120,274 <338>; BTDrucks 16/5846, S.44). Vielmehr ist hierfür oftmals das wiederholte Abspielen und Anhören der aufgezeichneten Kommunikation unabdingbar. Darüber hinaus sind Gespräche auch aus sonstigen, der Nutzung des Mediums geschuldeten Gründen wie zum Beispiel Hintergrundrauschen oder schlechter Empfang kaum ohne technische Aufbereitung beim ersten Hören zu verstehen (vgl. BTDrucks 16/5846, S. 44). Selbst in Fällen, in denen diese technisch bedingten Widrigkeiten nicht bestehen und das Telefongespräch in klarem, unverklausuliertem Deutsch geführt wird, gelingt die Zuordnung einer Stimme zu einer Person beim Mithören in Echtzeit nicht immer (vgl. Käß, BayVBl. 2008, S. 225 <232 f.>), so dass die Strafverfolgungsbehörden auch unter günstigsten Voraussetzungen vielfach nicht in der Lage wären, durch simultanes Mithören zu erschließen, in welchen persönlichen Beziehungen die Gesprächspartner zueinander stehen, und eine (etwaige) - echte und nicht lediglich zur Täuschung der Behörden vorgeschützte - Kernbereichsrelevanz geführter Gespräche zu erkennen.

220

dd) Für den Fall, dass bei einer Überwachungsmaßnahme Daten erfasst werden, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren, bietet das in § 100a Abs.4 Satz 2 StPO normierte Verwertungsverbot einen hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase (vgl. Löffelmann, in: Krekeler/Löffelmann/Sommer, AnwaltKommentar StPO, 2.Aufl. 2010, § 100a Rn.11). Es ist umfassend und verbietet jedwede Verwendung, auch als Ermittlungs- oder Spurenansatz (vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner, StPO, 54.Aufl 2011, § 100a Rn. 25; Nöding, StraFo 2007, S.456 <459>). Mit dem absoluten Verwertungsverbot, dem unverzüglichen Löschungsgebot und der dazugehörigen Dokumentationsverpflichtung entspricht das Gesetz den Anforderungen an einen effektiven Kernbereichsschutz. ..."

243

..." Die Regelung über den Schutz der Zeugnisverweigerungsberechtigten in § 160a Abs.1 und Abs.2 StPO verletzt die Beschwerdeführer nicht in ihren Grundrechten. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet gewesen, den Anwendungsbereich des in § 160a Abs.1 StPO normierten absoluten Beweiserhebungs- und Verwendungsverbotes auch auf die in Abs.2 der Vorschrift genannten Personengruppen zu erstrecken.

244

1. a) § 160a StPO enthält ein abgestuftes System von Beweiserhebungs- und Verwendungsverboten bei Berufsgeheimnisträgern, das - mit Ausnahme der Maßnahmen nach § 97 und § 100c StPO und soweit auf die §§ 97 und 100c StPO verwiesen wird (vgl. § 160a Abs.5 StPO) - für sämtliche offenen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gilt.

Auszug aus BVerfG B, 12.10.11, - 2_BvR_236/08 -, www.BVerfG.de,  Abs.197 ff

§§§

1. BGH,     B, 18.10.11,     – KVR_9/11 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_12,1150 -52 = DÖV_12,492 = NVwZ_12,984

3. GWB_§_59 Abs.1

4. Rechtsbeschwerde-erfolgreiche

Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Trinkwasser auf der Grundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs und einer Gebührensatzung liefert, ist im Sinne des § 59 Abs.1 GWB Unternehmen und nach dieser Vorschrift zur Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtet.

§§§

1. BGH,     U, 19.10.11,     – I_ZR_140/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_12,1886 -88 = CR_12,333 -35 = GRUR_12,602 -05 = JZ_12,342 = K&R_12,416 -19 = MDR_12,662 -63 = MMR_12,383 -86

3. UrhG_§_19a

4. Revision-zurückgewiesen

a) Eine (schlichte) Einwilligung in die Wiedergabe der Abbildung eines urheberrechtlich geschützten Werkes als Vorschaubild in Ergebnislisten von Bildersuchmaschinen liegt auch dann vor, wenn ein Dritter die Abbildung mit Zustimmung des Urhebers ins Internet eingestellt hat, ohne technische Vorkehrungen gegen ein Auffinden und Anzeigen dieser Abbildung durch Suchmaschinen zu treffen.

b) Eine vom Urheber oder mit seiner Zustimmung von einem Dritten erklärte Einwilligung in die Wiedergabe der Abbildung eines Werkes als Vorschaubild erstreckt sich auch auf die Wiedergabe von Abbildungen dieses Werkes, die nicht vom Urheber oder mit seiner Zustimmung von einem Dritten ins Internet eingestellt worden sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I_ZR_69/08, BGHZ_185,291 - Vorschaubilder I).

§§§

1. BGH,     VU, 25.10.11,     – VI_ZR_93/10 –

2. www.BGH.de = JURION = BGHZ_191,219 -28 = CR_11,119 -20 = GRUR_12,311 -14 = K&R_12,110 -13 = MDR_12,92 -93 = MMR_12,124 -27 = NJW_12,148 -51

3. ZPO_§_32; EGBGB_Art.40 Abs.1 S.2 BGB_§_823/1, BGB_§_1004;

4. Revision-erfolgreiche

1) Nimmt ein Betroffener einen Hostprovider auf Unterlassung der Verbreitung einer in einem Blog enthaltenen Äußerung eines Dritten in Anspruch, weil diese das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verletze, setzt die Störerhaftung des Hostproviders die Verletzung zumutbarer Prüfpflichten voraus.

2) Der Hostprovider ist erst verantwortlich, wenn er Kenntnis von der Verletzung des Persönlichkeitsrechts erlangt. Dies setzt voraus, dass die Beanstandung des Betroffenen so konkret gefasst ist, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptungen des Betroffenen unschwer bejaht werden kann.

3) Eine Verpflichtung zur Löschung des beanstandeten Eintrags besteht, wenn auf der Grundlage der Stellungnahme des für den Blog Verantwortlichen und einer etwaigen Replik des Betroffenen unter Berücksichtigung etwa zu verlangender Nachweise von einer rechtswidrigen Verletzung des Persönlichkeitsrechts auszugehen ist.

§§§

1. BGH,     U, 27.10.11,     – I_ZR_131/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_12,2279 -81 = GRUR_12,651 -54 = JuS_11,8 = K&R_12,421 -23 = MDR_12,792 -94 = MMR_11,11 -12

3. BGB_§_12

4. Revision-erfolglose

a) Die für die Registrierung von Domainnamen unter der Top-Level-Domain ".de" zuständige DENIC haftet dann als Störerin, wenn sie von Dritten auf eine offenkundige, von ihrem Sachbearbeiter unschwer zu erkennende Verletzung des Namensrechts hingewiesen wird (Fortführung von BGHZ_148,13 - ambiente.de).

b) Eine solche offenkundige Namensrechtsverletzung liegt vor, wenn es sich bei dem als verletzt geltend gemachten Namen um die offizielle Bezeichnung der für die Verwaltung eines Regierungsbezirks zuständigen Behörde handelt und der beanstandete Domainnamen von einem in Panama ansässigen Unternehmen registriert worden ist.

§§§

1. LG Berlin,     U, 01.11.11,     – 6_O_479/10 –

2. Dr Damm & Partner = IWW = WM_12,1626 = ZIP_12,463

3. BDSG_§_34 Abs.4

4. Klage-begründete

LB 1) Auskunfteien, wie die SCHUFA, mussen über das Zustandekommen, die Datenbasis und die Bedeutung der "Scoreberechnung" Auskunft erteilen.

LB 2) Der Auskunftei ist es insoweit verwehrt sich auf ein Geschäftsgeheimnis zu berufen.

§§§

1. OVG Saarl,     B, 07.11.11,     – 3_B_371/11 –

2. EsG

3. RGebStV_§_4 Abs.4; BGB_§_195

4. Übermittlung von Gebührenbescheiden mit einfachem Brief / Nachweis des Zugangs durch Anscheinsbeweis

Zwar bleibt auch in sogenannten Massenverwaltungsverfahren wie der Erhebung von Rundfunkgebühren ungeachtet der Zulässigkeit einer kostensparenden formlosen Übermittlung der Gebührenbescheide grundsätzlich die Behörde beweispflichtig für den Zugang. Eine Behörde kann ihrer Beweispflicht hinsichtlich des Zugangs eines Bescheides jedoch auch nach den Grundsätzen des Beweises des ersten Anscheins genügen, wenn sie Tatsachen vorträgt, aus denen nach allgemeiner Lebenserfahrung geschlossen werden kann, dass der Empfänger den Bescheid tatsächlich erhalten haben muss.

§§§

1. BGH,     U, 09.11.11,     – I_ZR_150/09 –

2. www.BGH.de = JURION = GRUR_12,304 -09 = CR_11,121 -22 = K&R_12,204 -10 = MDR_12,296 -98 = MMR_12,233 -38

3. MarkenG_§_15 Abs.5; BGB_§_12, BGB_§_677, BGB_§_683 S.1, BGB_§_670; ZPO_§_139 Abs.1 S.2, ZPO_§_139 Abs.4

4. Revision-erfolgreiche

1) Der Namensschutz aus § 12 BGB bleibt neben dem Kennzeichenschutz aus §§ 5, 15 MarkenG anwendbar, wenn mit der Löschung des Domainnamens eine Rechtsfolge begehrt wird, die aus kennzeichenrechtlichen Vorschriften deswegen nicht hergeleitet werden kann, weil das Halten des Domainnamens im konkreten Fall für sich gesehen die Voraussetzungen einer Verletzung der Marke oder des Unternehmenskennzeichens des Klägers nicht erfüllt (Fortführung von BGH, GRUR_05,430 - mho.de; BGH, GRUR_08,1099 - afilias.de).

2) Derjenige, der sich von einem ausländischen Anmelder eines Domainnamens gegenüber der DENIC als administrativer Ansprechpartner (Admin-C) benennen und registrieren lässt, haftet nicht schon deswegen als Störer für mögliche mit der Registrierung verbundene Verletzungen von Rechten Dritter.

3) Eine Prüfungspflicht kann sich jedoch aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Solche gefahrerhöhenden Umstände liegen vor, wenn der im Ausland ansässige Anmelder freiwerdende Domainnamen jeweils in einem automatisierten Verfahren ermittelt und registriert und der Admin-C sich dementsprechend pauschal bereiterklärt hat, diese Funktion für eine große Zahl von Registrierungen zu übernehmen.

LB 4) Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten aus §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB.

§§§

1. BGH,     U, 09.11.11,     – I_ZR_123/10 –

2. www.BGH.de = JURION

3. UWG_§_3, UWG_§_4 Nr.11; BGB_§_13, BGB_§_312c Abs.1; EGBGB_Art.246_§_1/1 Nr.10

4. Revision-zurückgewiesen

1) Eine Widerrufsbelehrung mit dem einleitenden Satz "Verbraucher haben das folgende Widerrufsrecht" verstößt nicht gegen das Deutlichkeitsgebot gemäß § 312c Abs.1 BGB in Verbindung mit Art.246 § 1 Abs.1 Nr.10 EGBGB.

2) Der Unternehmer braucht nicht zu prüfen, ob die Adressaten der Widerrufsbelehrung Verbraucher oder Unternehmer sind, da ihm eine solche Prüfung bei einem Fernabsatzgeschäft häufig nicht möglich ist.

§§§

1. VG Saarl,     U, 23.11.11,     – 6_K_426/11 –

2. EsG

3. RGebStV_§_4 Abs.2 RGebStV_§_7 Abs.4; BGB_§_812, BGB_185

4. Frage des Anspruchs auf Rundfunkgebührenerstattung bei Anscheinsermächtigung

1) Wer als Rundfunkteilnehmer über einen längeren Zeitraum Abbuchungen für Rundfunkgeräte eines Dritten duldet, muss eine Anscheinsermächtigung gegen sich gelten lassen.

2) Die Insolvenz einer GmbH steht dem Fortbestehen der Rundfunkgebührenpflicht bei Fehlen einer Abmeldung nicht entgegen.

§§§

1. BGH,     U, 30.11.11,     – I_ZB_56/11 –

2. www.BGH.de = IWW = GRUR_12,317 = K&R_12,116

3. MarkenG_§_62 Abs.1 + 2, MarkenG_§_82 Abs.3 ; IFG_§_1 Abs.3

4. Rechtsbeschwerde / Akteneinsicht Dritter

Abs.3

1) Das Informationsfreiheitsgesetz findet auf die Akteneinsicht Dritter in Verfahren in Markenangelegenheiten keine Anwendung.

Abs.5

2) Für die Akteneinsicht in die Verfahrensakten über einen Antrag auf Schutzentziehung einer IRMarke braucht ein berechtigtes Interesse nicht glaubhaft gemacht zu werden.

Abs.3

LB 3) Nach § 1 Abs.3 IFG geht der Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen nach § 1 Abs.1 IFG den Regelungen des § 29 VwVfG und des § 25 SGB-X vor.

* * *

3

"1. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Einsicht allerdings nicht nach dem Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bun-des Informationsfreiheitsgesetz vom 5. September 2005 (BGBl.I, S.2722) zulässig. Auf die Einsicht Dritter in die Akten in Verfahren in Markenangelegen-heiten ( 32 bis 96 MarkenG) findet das Informationsfreiheitsgesetz nach seinem 1 Abs.3 keine Anwendung. Nach dieser Bestimmung gehen Regelungen in anderen Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen mit Ausnahme des § 29 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und des § 25 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches vor. Zu den dem Informationsfreiheitsgesetz vorrangigen Regelungen gehören die Bestimmungen des Markengesetzes über die Akteneinsicht (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl, § 62 MarkenG Rn.3; Fezer, Markenrecht, 4.Aufl, § 62 Rn.1; Kirschneck in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl, § 62 Rn.1). Die Akten- und Registereinsicht beim Deutschen Patent- und Markenamt richtet sich nach § 62 MarkenG. Die Vorschrift ist nach § 82 Abs.3 MarkenG im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht entsprechend anwendbar; sie gilt auch im Rechtsbeschwerdeverfahren (vgl BGH, Beschluss vom 6.Oktober 2005 I_ZB_11/04, BeckRS 2005,12319 mwN).

4

2. Nach § 62 Abs.2 iVm 82 Abs.3 MarkenG ist grundsätzlich Einsicht in die Gerichts- und Verfahrensakten zu gewähren, die eine eingetragene Marke betreffen. Dies gilt nach §§ 107, 119 MarkenG auch für das Verfahren über den Antrag auf Schutzentziehung einer IR-Marke, das nach § 115 Abs.1,§ 124 MarkenG an die Stelle des Antrags auf Löschung einer eingetragenen Marke tritt.

5

Für die Akteneinsicht braucht anders als bei der Einsicht in die Akten von Markenanmeldungen nach § 62 Abs.1 MarkenG (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. April 2007 I_ZB_15/06, GRUR_07,628 Rn.13 f. = WRP 2007,788 MOON) ein berechtigtes Interesse nicht glaubhaft gemacht zu werden. Ob ausnahmsweise einer (unbeschränkten) Akteneinsicht schutzwürdige Belange der Verfahrensbeteiligten entgegenstehen können (bejahend Büscher in Bü-scher/Dittmer/Schiwy aaO § 62 MarkenG Rn.15; Fezer aaO § 62 Rn.5; Kirschneck in Ströbele/Hacker aaO § 62 Rn.20; verneinend Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3.Aufl, § 62 Rn.5; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Bd.1, Seite 233 f. Rn.56) braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Verfahrensbeteiligten haben der begehrten Akteneinsicht zwar widersprochen. Sie haben ein berechtigtes Interesse, das ausnahmsweise einer (unbeschränkten) Akteneinsicht entgegenstehen könnte, aber nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Ein solches Interesse ist auch nicht ersichtlich."

Auszug aus BGH U, 30.11.11, - I_ZB_56/11 -, www.BGH.de,  Abs.3 ff

§§§

1. LG Wiesb,     U, 01.12.11,     – 8_O_100/11 –

2. Hessenrecht = openJur

3. BDSG_§_34 Abs.4 S.1 Nr.3 + 4

4. Klage abgewisen

Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch nach § 34 BDSG geht nicht auf Überprüfung der Daten und soll auch keine Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit bieten.

§§§

1. BGH,     U, 02.12.11,     – V_ZR_119/11 –

2. www.BGH.de = JURION = MDR_12,276 -77 = CR_12,165 -67 = MMR_12,417 -18 = WM_12,1926 -28

3. BGB_§_988

4. Revision-zurückgewiesen

Der Bezug von Strom, Wasser, Telekommunikation und anderen Versorgungsleistungen begründet keinen Besitz des Anschluss- bzw. Teilnehmers an den Leitungen des Verteilungsnetzes.

§§§

1. BGH,     U, 02.12.11,     – V_ZR_120/11 –

2. www.BGH.de = JURION = MDR_12,459 -60 = CR_12,261

3. BGB_§_1004

4. Revision-zurückgewiesen

Bei einer auf § 8 AVBWasserV, § 12 NAV, § 76 TKG und vergleichbaren Vorschriften beruhenden Führung von Versorgungsleitungen ist der durch die Leitungen versorgte Anschluss- oder Teilnehmer weder unmittelbarer noch mittelbarer Störer.

§§§

1. BGH,     U, 15.12.11,     – I_ZR_174/10 –

2. www.BGH.de = JURION = GRUR_12,730 -34 = CR_12,469 -72 = K&R_12,518 -22 = MDR_12,985 -86 = MMR_12,820 -24

3. UWG_§_8 Abs.4

4. Revision-zurückgewiesen

1) Schlägt der Abmahnende dem wegen eines Wettbewerbsverstoßes Abgemahnten in einer vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung das Versprechen einer Vertragsstrafe vor, die unabhängig von einem Verschulden verwirkt sein soll, kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs missbräuchlich und nach § 8 Abs.4 UWG unzulässig ist.

2) Die Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist nicht allein deshalb missbräuchlich und nach § 8 Abs.4 UWG unzulässig, weil eine frühere Abmahnung wegen eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes missbräuchlich und nach § 8 Abs.4 UWG unzulässig war und sich die spätere Abmahnung ausdrücklich auf die frühere Abmahnung bezieht.

§§§

1. BGH,     U, 20.12.11,     – XI_ZB_13/11 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW-RR_12,697 -98 = VersR_12,593 = MDR_12,312 -13 = BB_12,458

3. ZPO_§_91 Abs.2 S.1 Hs.2

4. Rechtsbeschwerde-zurückgewiesen

1) Klagt eine Partei im eigenen Gerichtsstand, so sind die Reisekosten ihres Rechtsanwalts, der weder am Gerichtsort noch am Wohn- oder Geschäftsort der Partei ansässig ist ("Rechtsanwalt am dritten Ort"), zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung grundsätzlich nicht erforderlich. Es sind deshalb nur diejenigen Reisekosten zu erstatten, die aus dem Auseinanderfallen von Gerichtsort einerseits und Geschäfts- oder Wohnsitz der Partei andererseits entstehen (Fortführung von BGH, Beschlüsse vom 22. Februar 2007 - VII_B_93/06, NJW-RR_07, 1071 Rn.11 und vom 22. April 2008 - XI_ZB_20/07, juris Rn.8).

2) Die Beauftragung eines spezialisierten auswärtigen Rechtsanwalts am dritten Ort ist zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nur dann ausnahmsweise notwendig, wenn ein vergleichbarer ortsansässiger Rechtsanwalt nicht beauftragt werden kann (Fortführung von BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - I_ZB_29/02, NJW_03,901, 902).

§§§

1. AG Düssel,     U, 20.12.11,     – 2_Ca_5676/11 –

2. NRWE = JurPc

3. KSchG_§_4, KSchG_§_7; BGB_§_623; BGB_§_242

4. Klage begründet

1) Ein per E-Mail zugesandtes, eingescanntes Kündigungsschreiben wahrt nicht die Schriftform gemäß § 623 BGB. Es ist nicht treuwidrig, sich auf das Schriftformerfordernis zu berufen, wenn beide Parteien Kenntnis vom Formmangel hatten.

2) Ein Arbeitnehmer kann sich auch außerhalb der Klagefrist nach § 4 KSchG auf die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist berufen. Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das Gesetz kennt nur die Unterscheidung zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Unwirksam ist eine Kündigungserklärung nur, wenn sie nicht hinreichend bestimmt ist. Ob der Kündigende eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung erklären wollte, ist durch Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel ist ein rechtswirksames Rechtsgeschäft gewollt. Es müssen hinreichende Anhaltspunkte zu erkennen sein, wenn sich der Erklärende eines außerordentlichen Gestaltungsrechts bedienen will.

§§§

1. BGH,     U, 21.12.11,     – I_ZR_190/10 –

2. www.BGH.de = JURION = NJW_12,2276 -78 = GRUR_12,842 -44 = MDR_2012,10 = MMR_12,600 -02 = VersR_12,1053 = WM_13,998 -01

3. UWG_§_3, UWG_§_4 Nr.11, UWG_§_5a Abs.4; Pkw-EnVKV_§_2 Nr.1

4. Revision-zurückgewiesen

Das Verständnis des Begriffs "neue Personenkraftwagen" in § 2 Nr.1 Pkw-EnVKV ist an objektivierbaren Umständen auszurichten, aus denen sich ergibt, dass das betreffende Fahrzeug vom Händler alsbald nach dem Erwerb veräußert werden soll. Als objektiver Umstand eignet sich hierfür die Kilometerleistung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Angebots zum Verkauf. Bietet ein Händler ein Fahrzeug mit einer Laufleistung bis 1.000 Kilometer an, ist im Allgemei-nen davon auszugehen, dass er dieses Fahrzeug zum Zweck des Weiterverkaufs erworben hat.

§§§