zu 54  KSVG  
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Absatz 2

  1. Zur Beachtung der Ausschreibungsgrundsätze bei der Wahl zum hauptamtlichen Beigeordneten einer ländischen Stadt. (vgl VG l, U, 10.11.70, - 3_K_101/70- DVBl_71,220 -222 = vgl auch SKZ_77,310 -312 JBl__6)


  2. 54 KSVG legt nur die gesetzlichen Mindestanforderungen fest. Es bleibt der Gemeinde unbenommen im Rahmen ihrer Selbstverwaltung eine darüber hinausgehende Qualifikation zu verlangen. (vgl VG l, U, 10.11.70, - 3_K_101/70- DVBl_71,220 -222 = vgl auch SKZ_77,310 -312 JBl__6)

    Ausschreibung

    "... Inwieweit eine Bindung der für die Stellenbesetzung zuständigen Stelle an die Ausschreibung gegeben ist, ist nicht abschließend geklärt. So wird eine Bindung dahin gehend, daß nur innerhalb der in der Ausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist eingegangene Bewerbungen berücksichtigt werden dürfen, verneint (vg. ua HessVGH in DVBl.55,331 ). Andererseits ist eine Bindung an Besoldungsangaben in der Ausschreibung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Zusicherung bejaht worden (vgl OVG Lüneburg in NDR 1954, 635). Weiterhin ist im Beamtenrecht anerkannt, daß eine unter Verstoß gegen die gesetzlich verlangte Ausschreibung vorgenommene Stellenbesetzung nicht die Unwirksamkeit der entsprechenden Ernennung begründet (vgl ua Fischbach aaO, 8 Anm.III; Plog-Wiedow aaO, 8 Rdnr.20 ). Jedenfalls wird weitgehend eine Selbstbindung der Behörde verneint und der ordnende Charakter der Ausschreibung hervorgehoben (vgl Juncker-Barth aaO, 9 Abm.8; OVG Koblenz AS_9,291 ). Dementsprechend hat das OVG des landes zu der hier zu entscheidenden Frage eine Bindung des Wahlorgans an Ausschreibungsbedingungen in bezug auf besondere von den Bewerbern zu erfüllende sachliche Voraussetzungen in den - allerdings nicht tragenden - Gründen des Urteils vom 07.06.63 - 2_R_77/62 - ausgehend von der damaligen Rechtslage ( 48a Abs.2 S.1, 52 GO) die Auffassung vertreten, das Abweichen von Ausschreibungsbedingungen stelle sich nicht als Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften ( 52 GO, 49 Abs.1 KWG) dar. Dieser Auffassung konnte jedenfalls für die jetztige Rechtslage nicht gefolgt werden. Nach der Auffassung der Kammer mußte von entscheidender Bedeutung sein, daß den gesetzlich vorgeschriebene Ausschreibung vor allem Art.33 Abs.2 GG Rechnung trägt (vgl ua Plog-Wiedow aaO, 8 Rdnr.1) und das darin festgelegte sachliche Ausleseprinzip, nach dem sich der Zugang zu öffentlichen Ämtern richten soll, verfahrensrechtlich ergänzt (vgl idS OVG Koblenz AS_9,291 ). Die Stellenausschreibung soll in dieser Sicht nicht nur jedem ermöglichen, sich zu bewerben, sondern soll auch alle, die es angeht und die sich zu dem ausgeschriebenen Amt berufen fühlen, dazu anhalten, ihre Bewerbung vorzulegen. Demnach schafft die Ausschreibung die Grundlage für eine objektive Personalauslese aus einem möglichst großen Kreis von Bewerbern (vgl ua Plog-Wiedow aaO, 8 Rdnr.2 ). Dabei kommt der Ausschreibung angesichts der naturgemäß gegebenen, im Rahmen der Gesetze zulässigen politischen Beeinflussung der Berufung der hauptamtlichen Bürgermeister und Beigeordneten gerade in diesem Bereich besondere Bedeutung zu; denn sie will eine Vielzahl von Bewerbungen veranlassen, die es dem Wahlorgan trotz der politischen Beeinflussung ermöglichen soll, dem Ausleseprinzip des Art.33 Abs.2 GG ( 9 Abs.1 SBG) Rechnung zu tragen.

    Ist damit Sinn und Zweck der Ausschreibung nach 68 Abs.1 GemO und die wesentliche Bedeutung dieser Vorschrift für das Wahlverfahren aufgezeigt, die es nicht zuläßt, ihr im Prinzip nur ordnende Funktion zuzusprechen, so folgt hieraus notwendig die Bindung des Wahlorgans an Bewerbungsbedingungen der Ausschreibung, die den Bewerberkreis erheblich beeinflussen; denn durch derartige Bedingungen wird der Bewerberkreis beschränkt. Diese Beschränkung des Bewerberkreises ist unschädlich, wenn sich die Auswahlentscheidung nach den Bewerbungsbedingungen richtet. Wird indes bei der Auswahl von diesen Bedingungen abgewichen und ein Bewerber gewählt, der die Bedingungen nicht erfüllt, so führt dies geradezu zu dem Gegenteil des mit der Ausschreibung bezweckten Erfolgs. Es wird dann nämlich ein Bewerber aus einem Personenkreis gewählt, der durch die Ausschreibung infolge der darin mitgeteilten besonderen Bewerbungsvoraussetzungen gerade von der Bewerbung abgehalten wurde. Daß ein derartiges Verfahren im Widerspruch zu Sinn und Zweck des 68 Abs.1 GemO steht und die Chance auf gleichen Zugang zu den in Rede stehenden Ämtern vernichtet, bedarf keiner weiteren Ausführungen. ..." (vgl VG l, U, 10.11.70, - 3_K_101/70- DVBl_71,220, S.221)

    Festlegung der Bewerbungsbedingungen

    "... Insoweit konnte auf sich beruhen, ob die Festlegung besonderer Bewerbungsbedingungen als Inhalt einer Ausschreibung nicht ohnehin dem Wahlorgan obliegt, dem die Wahlentscheidung zusteht ( 33 Nr.5 GemO), zumal diese Festlegung angesichts ihrer erheblichen Bedeutung für das Wahlverfahren kaum den Geschäften der laufenden Verwaltung zugerechnet werden kann. Denn unabhängig davon, ob die Ausschreibung durch den (Ober-) Bürgermeister oder den Rat inhaltlich festgelegt wurde, geht die Bindung des Rats an die in Rede stehenden Bewerbungsbedingungen mangels Rechtsansprüchen von Wahlbewerbern allein auf Grund ihrer Bewerbung keinesfalls so weit, daß die Wahlentscheidung unter den eingegangenen, den Bedingungen entsprechenden Bewerbungen getroffen werden müßte. Vielmehr kann das Wahlorgan von einer Entscheidung absehen und eine neue Ausschreibung mit anderen oder ohne besondere von den Bewerbern zu erfüllende Bedingungen veranlassen. Auf Grund dieser neuen Ausschreibung kann dann eine von den ursprünglichen Bewerbungsbedingungen unabhängige Wahlentscheidung getroffen werden. Allein diese Betrachtung wird dem Verständnis des 68 Abs.1 GemO in verfassungsrechtlicher Sicht gerecht. ..." (vgl VG l, U, 10.11.70, - 3_K_101/70- DVBl.71,220, S.222)


Absatz 1

    Entsprechende Erfahrungen

    "... Der Eignungsstand der Befähigung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen und inneren Verwaltung wird regelmäßig - bei Laufbahnbewerbern - durch Erfüllung der Voraussetzungen des ländischen Beamtengesetzes iVm den Bestimmungen der ländischen Laufbahnverordnung erworben, insbesondere also durch Ableistung eines Vorbereitungsdienstes und Ablegung der entsprechenden Prüfung. Der so ausgebildete Beamte verfügt gemäß dem 3 der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung der Beamten des gehobenen Dienstes in der allgemeinen Verwaltung des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände (APO gehobener Dienst) vom 30.01.63 nebst Persönlichkeitswerten und Allgemeinbildung über ein bestimmtes Fachwissen, das ihn in die Lage setzt, sich anhand der im Lauf der Ausbildung erworbenen Grundkenntnisse in angemessener Frist in einzelne Verwaltungsdisziplinen einzuarbeiten. Sind an diesen Kriterien der Befähigung die "entsprechenden Erfahrungen" zu messen, so ergibt sich weiter aus der Tatsache, daß der Bürgermeisterkandidat die der Befähigung für den gehobenen Dienst entsprechenden Erfahrungen eben nicht unbedingt in der Verwaltung erworben haben muß, sondern auch in der Wirtschaft erlangt haben kann, daß den Fachkenntnissen neben den anderen Werten, die die Befähigung ausmachen, keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; in der freien Wirtschaft wird in der Regel zumindest ein Großteil dieser Kenntnisse nicht vermittelt. "Entsprechende Erfahrungen besitzt deshalb auch der Kandidat, der zwar nicht über die speziellen Fachkenntnisse des Beamten des gehobenen Dienstes verfügt, der aber kraft seiner Persönlichkeit, seines Wissens und seiner sonstigen Fähigkeiten in der Lage ist, wie dieser Verwaltungsaufgaben nach entsprechender Einarbeitungszeit zu erfüllen. ..." (vgl VG l, U, 13.05.75, - 3_K_522/74- Orginal-Urteil, S.12)

  1. Befähigungsvoraussetzung für das Amt des hauptamtlichen Bürgermeisters in einer Gemeinde mit weniger als 20000 Einwohnern, wenn der Bewerber nicht die in erster Linie vorgeschriebene Befähigung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen und inneren Verwaltung besitzt, sondern über "entsprechende Erfahrungen" verfügt, die er durch verantwortliche Tätigkeit in Verwaltung oder Wirtschaft erworben hat. (vgl OVG l, U, 26.06.68, - 3_R_24/67- AS_10,405 -411)


  2. Die Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst ist nicht Teil der persönlichen Eignung zum Amt eines Bürgermeisters in Gemeinden über 20.000 Einwohnern. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75- SKZ_75,223 -231)


  3. 54 Abs.2 KSVG will nur sicherstellen, daß ein leitender Beamter die dort genannten Qualifikationen besitzt. Die Bestimmung darüber, wer das sein soll, ist ausschließlich der freien Bestimmung der Gemeinde überlassen. Es geht über den Gesetzeszweck hinaus und verletzt daher die Selbstverwaltungsgarantie, wenn diese Auswahlfreiheit eingeengt und - mittelbar oder unmittelbar - ein Zwang auf die Gemeinde ausgeübt wird, zum Bürgermeister einen Volljuristen zu wählen. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75- SKZ_75,223 -231)


  4. Ausnahmegenehmigung

    "... Das Verwaltungsgericht hat insoweit die Rechtsnatur dieser Ausnahmegenehmigung ( 54 Abs.2 2.Halbsatz KSVG 1975 = 52 Abs.2 2.Halbsatz KSVG = 67 Abs.2 2.Halbsatz GemO 1964) verkannt. Die Annahme, daß diese Ausnahme personenbezogen ist, daß also zu prüfen ist, ob der gewählte Bewerber um den Bürgermeisterposten eine der Fähigkeit zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst vergleichbare Qualifikation hat, entspräche allenfalls dem Rechtszustand zur Zeit der Geltung des 48a GemO 1951, nach der der Bürgermeister persönlich im Regelfall Volljurist sein mußte. Nach derzeit geltendem Recht genügt es aber, wenn andere (Beigeordnete oder leitende Beamte) diese Voraussetzungen erfüllen. Bei dieser neugeschaffenen Rechtslage läßt sich nicht mehr sagen, einem Bewerber ohne die Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst fehle bei Gemeinden über 20.000 Einwohnern die persönliche "Eignung" zum Bürgermeister; es ist überhaupt ohne Sinn von einer persönlichen Eignung zum Amt zu sprechen, wenn es genügt, daß ein anderer die im Gesetz vorgesehene Qualifikation erfüllt. Auch die vorerwähnten Beispiele, Ausscheiden des einzigen leitenden Beamten mit der Befähigung zum Richteramt oder Hinauswachsen der Einwohnerzahl über 20.000 zeigen, daß die Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst nicht Teil der persönlichen Eignung zum Amt eines Bürgermeisters in Gemeinden über 20.000 Einwohnern ist. Entgegen dem früheren Recht kann die Ausnahme nach derzeitigem Recht mithin nicht mehr personenbezogen sein. Nicht bestimmte Einzelpersonen - oder in bezug auf Einzelpersonen - wird derzeit eine Ausnahme von bestimmten im Gesetz vorgesehenen Qualifikationsvoraussetzungen gewährt; vielmehr wird die Gemeinde von der Pflicht befreit, einen leitenden Beamten mir der Fähigkeit zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst zu beschäftigen.

    Wie Henn-Köth (aaO 67 Anm.5) zutreffend ausführen, ist die Zulassung einer Ausnahme von 54 Abs.2 KSVG letztlich dann gerechtfertigt, wenn die ordnungsgemäße Erledigung rechtlich schwieriger Verwaltungsaufgaben auf andere Weise als durch Einstellung eines Volljuristen in der Person des Bürgermeisters, Beigeordneten oder anderen leitenden Beamten gesichert ist. Entscheidend werden hier in erster Linie sachbezogene Erwägungen sein: zB nur unerhebliches Abweichen von der Grenze von 20.000 Einwohnern, kein hoher Schwierigkeitsgrad der zu erwartenden Verwaltungsaufgaben dieser Gemeinde, Fehlen von Bewerbern, durch deren Wahl den Voraussetzungen des 52 Abs.2 KSVG genügt werde. Wird die erwähnte Einwohnergrenze nur unwesentlich überschritten, kann die ordnungsgemäße Erledigung schwieriger Verwaltungsaufgaben unter Umständen dadurch gesichert werden, daß ein Volljurist im Nebenamt beschäftigt wird. Beim Vorhandensein eines Stabes leitender Beamter, die selbst die Befähigung zum Bürgermeister in Gemeinden unter 20.000 Einwohnern haben und auf eine langjährige Erfahrung zurückblicken können, kann auf die Mitarbeit eines Volljuristen unter Umständen überhaupt verzichtet werden. Keinesweges darf dabei jedoch allein auf Eignung und Erfahrung des gerade zu wählenden Bürgermeisters abgestellt werden; der Bürgermeister selbst kann nach der derzeitigen Rechtslage ein "Außenseiter" sein, der nicht einmal die Befähigung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen oder inneren Verwaltung besitzt, sondern nur deshalb die Eignung zum Amt des Bürgermeisters im Sinne des 54 Abs.1 Satz 2 KSVG hat, weil er über entsprechende Erfahrungen verfügt, die er durch verantwortliche Tätigkeit in Verwaltung oder Wirtschaft erworben hat. ..." (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75- SKZ_75,223, S.228


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  5. LB 4) Die Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst ist nicht Teil der persönlichen Eignung zum Amt eines Bürgermeisters in Gemeinden über 20.000 Einwohnern. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75 - Bürgermeister - SKZ_75,223 -231 )

  6. LB 5) 54 Abs.2 KSVG will nur sicherstellen, daß ein leitender Beamter die dort genannten Qualifikationen besitzt. Die Bestimmung darüber, wer das sein soll, ist ausschließlich der freien Bestimmung der Gemeinde überlassen. Es geht über den Gesetzeszweck hinaus und verletzt daher die Selbstverwaltungsgarantie, wenn diese Auswahlfreiheit eingeengt und - mittelbar oder unmittelbar - ein Zwang auf die Gemeinde ausgeübt wird, zum Bürgermeister einen Volljuristen zu wählen. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75 - Bürgermeister - SKZ_75,223 -231 = RS-BVerfG-Z-133 )

  7. LB 6) Die Ausnahme iSd 52 Abs.2 2.Hs (jetzt 54 Abs.3 2.Hs) ist im Gegensatz zum früheren Recht nicht mehr personenbezogen. Ihr Sinn ist nicht, einer bestimmten Einzelperson eine Ausnahme von bestimmten, im Gesetz vorgesehenen Qualifikationsvoraussetzung zu gewähren, vielmehr befreit sie die Gemeinde von der Pflicht, einen leitenden Beamten mit der Fähigkeit zum Richter oder zum höheren Verwaltungsdienst zu beschäftigen. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75 - Bürgermeister - SKZ_75,223 -231 = RS-BVerfG-Z-136 )

  8. LB 7) Die Zulassung einer Ausnahme von 52 Abs.2 (jetzt 54 Abs.3) ist dann gerechtfertigt, wenn die ordnungsgemäße Erledigung rechtlich schwieriger Verwaltungsaufgaben auf andere Weise als durch Einstellung eines Volljuristen in der Person des Bürgermeisters, Beigeordneten oder anderen leitenden Beamten gesichert ist. Entscheidend sind hier in erster Linie sachbezogene Erwägungen wie zB unerhebliches Abweichen von der Grenze von 20.000 Einwohnern, kein hoher Schwierigkeitsgrad der zu erwartenden Verwaltungsaufgaben der Gemeinde, Fehlen von Bewerbern, durch deren Wahl den Voraussetzungen des 52 Abs.2 genügt werde. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75 - Bürgermeister - SKZ_75,223 -231 = RS-BVerfG-Z-136 )

  9. LB 8) Die Ausnahmezulassung ist ein selbständiger Verwaltungsakt der Obersten Kommunalaufsichtsbehörde, der ausschließlich das Verhältnis Kommunalaufsicht und Gemeinde berührt. Ein nicht angefochtener Bescheid des Beklagten als Oberste Kommunalaufsichtsbehörde muß daher kraft der ihm innewohnenden Verbindlichkeit in dem vorliegenden Wahlprüfungsverfahren ohne Prüfung seiner Rechtsmäßigkeit als rechtswirksam angesehen werden. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75 - Bürgermeister - SKZ_75,223 -231 )

  10. LB 9) Weder das Grundgesetz noch die Verwaltungsgerichtsordnung geben demjenigen ein Anfechtungsrecht, der nicht in seinen eigenen Rechten verletzt ist. (vgl OVG l, U, 20.05.75, - 3_R_29/75 - Bürgermeister - SKZ_75,223 -231 = RS-BVerfG-Z-135 )


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